陳文敏 - 給同學的信

2017年9月27日

【明報文章】敬恩、峰琦：

獲悉法院的判決後，當時的心情是相當矛盾的。一方面是放下了心頭大石，衝擊事件發生至今已差不多21個月，在這段期間，你們要面對社會和學業方面的壓力，亦要承受刑事檢控帶來的心理壓力、焦慮和不安，事情終於告一段落，法院的判詞情理兼備，社會服務令亦是一個恰當的判刑。另一方面，我不敢用「高興」二字，畢竟當日的衝突並非無可避免，大學在處理這次事件中有多處不足的地方，如果不敢面對學生，不願和學生溝通對話，又怎能做好教育的工作？春風化雨，諄諄善誘，這是教育工作者的使命，需要耐心和諒解，訴諸法院，只令所有人均成為輸家。

我對大學當日報警的決定始終未能釋懷，但還是感激校委會的成員石禮謙和紀文鳳願意冰釋前嫌，為你們求情，亦希望校委會日後能更多聆聽校園內的聲音，加強和持份者的溝通。

經歷了這麼多事情，現在是好好休息的時間，用些時間好好去充實自己，思考自己的角色，然後重新上路。

在這個過程中，我希望你們不要放棄對理想的堅持和對公義的執著。人生總難免遇到波折起落，問題不在於這些挫折，而是經歷這些挫折以後，如何在當中學習和成長，如何在挫折之後重新站起來。大學之道，在明明德，所謂「明德」，就是明辨是非，關心社會，對不公平不公義的事，敢於質疑，敢於批判。先天下之憂而憂，不平則鳴，雖千萬人，吾往矣，這才是知識分子應有的胸懷和良知。我常常和念法律的同學說，當他們翻閱案例時，不要光認為這是冷冰冰的原則，而是要去反思何謂公義。每宗案例都是活生生發生在我們社會裏的事情，看到不公平的事情，我們應該感到憤怒，應該挺身而出。沒有激情的社會是冷漠的，不能反思的社會是無情的，不敢或不願意再說真話的社會是可悲的。

改變社會的觀念，令社會變得更加公平合理，要依靠的不單是一腔熱誠，還要理性、學識、勇氣和承擔。武力衝突往往不是解決問題的方法，經一事，長一智，願我們學會穩重和理性，但卻無損對社會的熱忱和對公義的承擔！

祝好！

文敏

陳文敏 - 大學與政治

2017年9月20日

【明報文章】近日就學生在校園張貼港獨標語一事， 十間大學校長罕有地發表聯合聲明，內容如下：「我們珍惜言論自由，但我們譴責最近濫用言論自由的行為，言論自由並非絕對，有自由就有責任。所有下列的大學，特此聲明，不支持『港獨』，並認為這是違反基本法。」這聲明有兩點內容，第一點涉及言論自由，第二點是一種政治表態，不支持港獨。大學是否應該有政治取態？

大學是創新和發展知識的重鎮，創新和發展知識建基於對固有認知或傳統觀念的懷疑和批判之上，大學的使命在於忠誠於真理的探尋，不隨便信納權威或傳統，這種對求真的執著，成為科研學問能不斷創新和突破的動力，但對真理的探索往往要獨排眾議，不隨便接納權威 ，這亦令學術研究往往不容於掌權者──伽利略因認為地球環繞太陽運轉而不容於教會，布魯諾宣揚地球並非處於宇宙的中央而被燒死，由秦始皇的焚書坑儒到近日在德國展出的禁書神殿，均不斷在提醒我們，真理的探索和政治正確往往不能共存。懷疑、辯論和批判是學術的常態，在大學是沒有什麼事情不能討論或不能批判的，這是大學的特點，也是學術自由的基石。 每當學者的意見和當權者的政見不同時，大學保持政治中立便可以成為保障學術自由的屏障。若大學要追求政治正確的話，那大學已經失去它的尊嚴和理念了。

十間大學的聲明，明顯是因為政治壓力而發出，這是令人感到失望的。但即使要作出政治表態，當聲明的第二點和第一點一併考慮的時候，它所傳遞的信息便是，港獨已成為大學的禁忌，甚至已超出言論自由的範圍。言論自由當然是有底線的，但何謂言論自由？如何設定底線？歐洲人權法庭多次指出，言論自由並非單單保障那些無關痛癢或廣為人們接受的言論，更重要的是它同時保障那些令人震驚、不安，甚至感到冒犯的言論。對言論自由的限制，必須符合多元丶共融和手段均衡的要求。我不支持港獨，更不支持宣揚以暴力或行動去達至港獨，但我卻會致力保障討論這些問題的自由，反對以言入罪，這是香港的核心價值，也是大學的使命。

陳文敏 - 法律和公義

2017年8月23日

【明報文章】最近有位法律學生給我發了一封電郵，對近日法院的判決及法律和公義感到悲觀。他提到去年修讀法律制度一科的時候，我常常談到法律制度必須建基於一些公義的價值之上，十五世紀衡平法（equity）的出現，正正就是為修正普通法只顧法則的文意而往往忽略了法律背後所追尋的公義和價值。

當然，公義並不是一個絕對清晰的概念，何屬法律所容許（what the law is）和何屬法律應該容許（what the law ought to be）兩者之間亦沒有一條清楚的界線。法院不是立法機關，不能重寫法律，但解釋法律往往不是非黑即白，而是存在一定的灰色空間，法院往往得在這空間游走，從而平衡法律和公義。不少在上訴庭或終審法院的案件，雙方總有各自的理據，而答案往往並非只有對或錯，而是有不同的選擇。這抉擇需要兼顧法理人情和公義，而法官個人的價值取向亦無可避免地會滲透其中。司法獨立並不能完全排除法官的個人價值取向，只能減低法官個人價值取向對判決的影響，並要求法官平衡各方面的理據，保持開放的態度，以及對其選擇作出解釋，而社會絕對可以對法院的判決作出批評。

近日上訴庭就雙學三子的判決就是一個很好的例子。在處理判刑時，法院有相對遼闊的空間，原審法官持一個較諒解的態度，在判刑時較側重被告犯事時的背後動機和理想，而施以較輕的刑罰；上訴庭則傾向治亂世用重典的阻嚇性刑罰，這兩者都屬於法院酌情權的範圍。即使我們不同意上訴庭最終的判決，但這不應影響我們對司法獨立的信念。

上訴庭認為此時此刻法院對這類判案應把持阻嚇性刑罰的原則是無可厚非，法院需要發出一個清晰的信息，嚴詞指出以暴力手法爭取社會公義是法律所不容 ，但嚴刑重典是否便可發揮阻嚇性？還是只會加深年輕人對法制的不信任？案發的時候，所謂以激烈手法進行抗爭的歪風尚未出現，若將日後出現的情况歸咎於當日的年輕人又是否公平？緩刑會否是一個較佳的選擇？一方面清楚指出日後這類行為會被判監禁，一方面給年輕人一個重新思考的機會，緩刑期間他們犯事便會被即時收監，這是否較佳的處理？

陳文敏 - 問

2017年8月16日

【明報文章】就一地兩檢的討論，政府的態度似乎是政府所提出的方案已是無懈可擊，任何其他方案都不屑一提。反對者提出的方案，它似乎都不假思考便一口拒絕，這是令人惋惜的。

我對政府的方案最大的憂慮是它根本無法符合《基本法》，政府嘗試用第20條來繞過《基本法》，更令人擔憂此例一開，《基本法》內不少保障皆會形同虛設。支持這建議的人或許會說這是杞人憂天，即使有違《基本法》，也只局限於高鐵而已。然而，誰能保證此例一開就不會有其他的例外情况？香港賴以成功的地方是它的法治根基，如果連《基本法》的保障也可以這樣繞過，只要有足夠的經濟利益便可以置法理於不顧，那法律還可以提供什麼保障？香港還有什麼法治可言？

假如一個人從廣州乘坐高鐵南下，他什麼時候才離開內地？按政府的建議，他是在抵達西九站通過內地的邊境檢查後才算離開內地。同樣地，一個人從西九前往廣州，在西九站經過香港和內地的檢查後，他忽然有要事要改變行程，返回香港，他是否必須經過內地批准才能離開西九車站的內地口岸？按政府的建議，一旦他通過內地檢查，即使他仍然在西九站內，他已經是在內地口岸，要回來便必須得到出境批准。這兩個例子說明，西九站內的內地口岸已經成為內地的一部分，換言之，這建議無可避免地要將香港的邊界重新規劃。

在九七年通過《基本法》時，國務院亦同時詳細界定了香港特區的領域，以深圳河的中央為界，深圳河南面便是特區範圍（221號決議）。在特區內中國法律不再適用，特區受香港法律的管轄。因此，當政府的建議改變國務院對香港範圍的界定，並將原來不適用於香港的法律應用到香港，甚至將原來香港的地方改劃為內地口岸，這如何能符合《基本法》？

我並不反對興建高鐵，但我擔心我們要犧牲唯一仍能分辨一國兩制的法治根基。香港市民是否願意為了經濟利益而放棄《基本法》的規定和香港法治的根基？是否沒有其他可行的方案？我不相信政府的建議是唯一可行的方案，但政府願意聆聽嗎？

陳文敏 - 一地兩檢：可以誠實一點嗎？

2017年8月9日

【明報文章】大部分對政府一地兩檢方案有保留的人士並非否定高鐵，而是希望尋求一個更能平衡一國兩制和一地兩檢的方案，希望政府亦能以這態度聆聽反對的意見。

假如今天我處身於西九站內，我是身在香港，受香港法律的管制。若我遭不合理禁制，我可以向香港的法院申請人身保護令。可是，按政府的建議，西九站部分地區將成為內地口岸，在那兒香港法律並不適用，香港警察不能在那裏執法，香港的法院在那裏亦沒有管轄權；相反，那裏受中國法律（包括刑法）的管制，並由國內的公安執法。基本法清楚說明，除國防外交以外，中國法律並不適用於香港。在這樣清楚的條文下，政府的建議怎可能符合基本法？

政府說，那裏已不再是香港，所以不存在違反基本法的問題，而且香港政府在內地口岸仍可執行一小部分香港法律，所以這是賦予香港更多的權力。這好比說，我原來有＄10，你授權我交＄2.5給你，然後你給我＄0.5，卻說這＄0.5令我更加富有，難道特區政府真的要我們相信這樣荒謬的詭辯？

特區政府一邊說香港法律可以將一些地方假定為內地管轄區，所以那裏仍然是香港的一部分；另一方面又說，內地口岸不是香港的一部分，所以沒有違反基本法。這論點旣自相矛盾亦不恰當，法律上的假定一般只應用於事實或證據方面，這和將部分香港領域交由內地以內地法律管轄是完全另一回事。

律政司長日前搬出一大堆中國憲法的條文，令人摸不着頭腦。不如誠實點說內地有權收回香港，甚至可將基本法置之不理，大家會明白這是政治現實，但這並不等於說這方案符合基本法和一國兩制！

就我先前提出的方案，即北上的旅客在西九站進行一地兩檢，南來的列車則在福田站停留約20分鐘進行車上檢查，近日政府回應說，每班列車有近570名乘客，檢查不能在20分鐘內完成，這只是人力資源的問題，增加人手進行車上檢便可解決。政府又說，停車會影響其他高鐵的班次，這只是誇大安排班次的困難。為保障旅客安全及避免西九站成為理想的恐襲目標，行李須在上車時已進行檢查，剩下的清關問題亦不難解決。

陳文敏 - 一國兩制的喪鐘

2017年8月2日

【明報文章】政府就高鐵方案承認了兩點：第一，西九站作為離境口岸，全中國的法律必須適用，因此政府否決以附件三的形式引入中國法律，因為根本無法預知什麼中國法律適用或不適用。第二，現時的方案是要繞過《基本法》，由於西九部分地區已劃為內地口岸，故不存在內地法律適用於香港的問題。這其實等於承認，政府的方案是違反《基本法》，而政府的解決方案是重劃香港的範圍，將部分本來屬於香港的地區劃定為內地口岸以繞過《基本法》。

政府說這樣不違反《基本法》，因為《基本法》沒有界定香港的範圍。但《基本法》對一國兩制的多項保障，均建基於香港的地理範圍不會收窄，例如內地的法律和政策不會在香港實施，香港居民在香港境內受香港法律的保護，內地法律必須符合第十八條的規定才能適用於香港等。如果香港的範圍能隨時改變，這些保障便會形同虛設。

政府說可以將西九部分地方租借給內地政府，但租借土地時，土地仍然受香港法律的管制，現時的方案則是西九站部分地方根本不再屬於香港政府管轄的範圍，這是放棄而非租借。政府又說，根據《基本法》第二十條，中央授權香港進行這個方案，這簡直是強詞奪理！第二十條授與香港額外的權力，適用於深圳灣方案，容許香港海關在香港境外執法。西九方案則是中央政府授權香港政府放棄香港政府的管治權，這是什麼理據？

筆者曾經提出在西九離境可以容許內地執法人員處理離境手續，但從內地進入香港時，則在深圳站停留約十五至二十分鐘作車上檢查，這方案可避免破壞一國兩制，而代價只是增加少許車程，政府沒有解釋為何這個方法不可行，是否增加二十分鐘的車程（但省回在西九站檢查的時間）便會令高鐵完全喪失其經濟效益？

一七○七年蘇格蘭為保持與英格蘭的自由經貿而放棄自治，詩人Robert Burns慨嘆蘇格蘭已變為可買可賣。今天香港可以為高鐵的經濟效益而放棄香港的部分管治權，明天中央也會有不同的理由延伸其管治權。西九遠遠不只是一個內地口岸，而是內地管轄權逐步伸延到香港的前奏，是進一步敲響一國兩制的喪鐘。

陳文敏 - 一封電郵

2017年7月26日

【明報文章】二○一六年一月二十六日，當天我由中午開始上課，一直到晚上近十時才下課。下課後有學生告訴我同學包圍校委會，一些校委會成員未能離去，李國章及校長退回會議室內靜坐了好一會。已離去的校委會委員張達明因擔心校方不肯與學生對話會令同學情緒激動，故特地折返會場安撫同學。在我下課時，示威者已經散去，亦沒有任何人受傷。

事後李國章在校長陪同下召開了記者招待會，對學生作出了措詞強硬的譴責，並稱會報警跟進。我在一月二十九日向校長發了一封電郵，部分內容是這樣的：

「我認為新聞發布會是一場災難。除了為爭端火上加油外，它沒有達到任何有建設性的目的，亦不利於建立信任或對話……

就當晚的事件而言，我直到晚上9:30才下課，只能從媒體的報道中了解事件。我相信你會有比我更好的評估。不過，在評估時，希望您亦會考慮張達明和同學們對事件的論說。從我所見，學生們當天等候了六至七個小時，他們希望在會議後與李國章對話。他們以為大學正在安排這樣的對話，卻發現警察已被召喚到場，並以胡椒噴霧指向學生，示威群眾中亦有人不斷辱罵學生。張達明基本上確認了學生這方面的說法。學生以為校方會和他們開會，但當校方根本無意安排會面及李國章企圖溜走時，他們感到受騙。這可能刺激了一些學生／示威者作出更激烈的行為。我的印象是，如果校方當時安排和學生直接對話，解釋校委會的決定，情况可能會完全不同……

雖然我們不應該縱容暴力行為，但這種措詞強硬的新聞聲明亦毫無必要。聲明可以是採取堅定但亦理解學生情緒的態度出發，作為一名教育工作者，對採取行動刑事起訴我們自己的學生，我會萬分猶豫和困惑。可能有人認為這種強烈的態度會阻嚇學生，我恐怕這只會適得其反，使對話變得更加困難……

我的觀點不一定正確，但我認為應該讓你知道事情的另一面，這或許會幫助建立溝通。我們需要對話而非對抗。我們需要建立信任和溝通，而指摘遠遠不是實現這一目標的最好手段。」

陳文敏 - 悼劉曉波

2017年7月19日

【明報文章】上星期是一段令人難過的日子。

劉曉波終於離開我們了。對他而言，多年的牢獄生涯終於可以解脫；對劉霞而言，多年的牽掛和身心的煎熬，心力交瘁，但前路會是怎樣？對世人而言，劉曉波給我們展示了一份崇高的人格和理想，他的離世，也給我們留下一連串的疑問！

劉曉波是中國目前唯一一位諾貝爾和平獎得主，但為什麼一位和平獎得主臨終仍要背負煽動顛覆國家政權罪？他做了什麼罪大惡極的事要得到這樣一個罪名？劉曉波的前半生從事教研工作，專注於美學和文學評論。六四事件爆發，他放棄在美國哥倫比亞大學的訪問學人計劃，毅然回國支持學生，並懇求學生撤離廣場，不要平白犧牲性命，他亦因此被判囚於秦城監獄兩年。其後他草擬《零八憲章》，提出保障在中國憲法下已受保障的權利，促請政府走向民主選舉，並建議以聯邦制和平解決台灣問題。他沒有質疑中央政府的權力，亦沒反對共產黨的領導，更加沒有鼓吹任何行為推翻現政權。他只是一介書生，一個憂時傷國的知識分子，為什麼這些書生言論會構成煽動顛覆國家政權罪？怎煽動？怎樣顛覆？是否提出和當權者不同的意見就是煽動顛覆，知識分子憑良心說實話就是顛覆國家？

第二十三條立法，是否就是要訂立這種煽動顛覆分裂國家政權的罪名？過往三十年，中國在經濟發展方面取得巨大成果，習近平主席在回歸二十年時亦提醒港人要發展經濟，但為何發展經濟和尊重民主人權不能同時並重？將劉曉波囚禁十一年和發展經濟有什麼關係？發展經濟是否就要出賣靈魂、放棄人性和忘掉良知和尊嚴？

還有，劉霞又犯了什麼罪，要遭多年軟禁？她只是嫁了一個愛國的丈夫，便因此失去了人身自由。中國已經是世界第二大經濟體，但為什麼她還是這樣懼怕——懼怕一個手無寸鐵的文弱書生、懼怕一個飽受煎熬的未亡人、懼怕一些真誠的言論？

請你告訴我，輕輕的告訴我，不要喧嘩！

陳文敏 - 以言入罪的悲劇

2017年7月12日

【明報文章】1998年10月，中國簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，儘管至今中國仍未批核確認公約的生效，但簽署了公約已意味着中國原則上接受公約的內容。公約開宗明義指出，尊重個人尊嚴和平等是自由、公義及和平的基石，進而確認和保障每個人的基本權利。1982年的中國憲法，亦明確列出保障言論、出版、集會、結社、遊行、示威和選舉的權利。

劉曉波因草擬《零八憲章》而被判煽動顛覆國家政權罪成，入獄11年，在差不多服刑期滿才獲准保外就醫。10年前他還是個滿腔熱血的中年書生，10年後他已是臉容憔悴、在死亡邊緣掙扎的末期肝癌病人。天地悠悠，究竟劉曉波犯了什麼錯要遭到如斯對待？

《零八憲章》就自由、人權、平等、公義、民主和憲政提出19項主張，這些主張大約可以分為兩部分。第一部分是重申對人權的保障，包括人身自由，不受非法逮捕、拘禁或審問，廢除勞動教養制度，保障公民的自由遷徙權，結社自由，和平集會、言論、出版和學術自由，宗教和信仰自由，實行政教分家。憲章亦倡議保障財產權、改革財稅、建立社會保障體制，保護生態環境和提倡可持續發展。這些主張，無異於中國憲法內對人權的保障，亦和國際人權公約的規定相符。

憲章另一部分提出憲制改革，包括構建分權制衡的現代政府，防止行政權力過分擴張，保障司法獨立，實現軍隊國家化，警察和公務員保持政治中立，全面推行民主選舉制度。最後，也最具爭議性的，乃是通過平等談判和合作尋求海峽兩岸和解方案，在民主憲政的架構下建立中華聯邦共和國。

聯邦共和其實並非新意，早在多年前已有人提出，甚至在中英前途談判時亦有人提出這個概念。可惜，這個主張令劉曉波賠上性命。一紙文章，竟然可以構成顛覆分裂國家政權罪，這個國家何時變得如此脆弱？

最近又有不少關於23條立法的言論，23條真正的問題其實並非關於國家安全，因為這早已有足夠法律保障，而是我們是否需要一些以言入罪的罪行。劉曉波是今天中國的悲劇，我們還要多少個劉曉波，才可以容納一些卑微的不同聲音？

陳文敏 - 回歸二十年：法治

2017年6月21日

【明報文章】一國兩制基本上建基於兩條支柱之上。第一是中央政府的自我約束，這點上星期已作討論，第二條支柱則是香港的法治。

普通法的法治是一套制度和價值，這套制度，經歷了《大憲章》和君主立憲，它崇尚客觀理性、尊重個人自由和尊嚴。十三世紀的《大憲章》，為人身自由和公平審訊奠下基石；十六世紀的君主立憲，推翻絕對王權，建立權力互相制衡的制度，避免權力集中而造成濫權，並鞏固獨立的司法制度，一方面將政府的權力限制於法律的範圍內，另一方面則平衡政府與個人權利的衝突。法律用以約束公權，當基於重大公眾利益而需要限制個人自由時，法治社會對相關的法律會謹慎處理，以維護法律背後的目的和精神是保障而不是壓制個人自由和權利。

內地自七八年開放以後，亦一直在追求所謂法治，口號是「有法可依、有法必依、違法必究」，這種對法治的理解，對剛從無法無天的文化大革命走出來的中國，無疑是有其歴史意義。然而，四十年後，中國對法治的認識，仍然停留在依法治國的層面，法律是統治的工具而非約束公權的手段，刑法不再是維護公眾利益而是穩定政權的利器。在這種思維下，在提出刑事檢控時，考慮的只是有關行為是否違法，而不再問有關法律的背後精神。於是，法院便須和政府配合，不能出現警察拉人、法官放人的局面，事實上，內地的重大案件，從沒有被告能成功脫罪的。

近年這種內地的法治思維亦漸漸蠶食香港的制度，政府不斷強調守法，一些檢控令人啼笑皆非，政府甚至千方百計絞盡腦汁地找到一些隱晦罪行提出檢控！香港人自己衝擊自己的司法制度，於是法院判決不合乎一方的政治訴求便對法官作人身攻擊。內地亦開始不再尊重香港的法制，肆無忌憚地在港越境拉人，更在法院宣判前夕趕緊釋法，向法院施加壓力。當年剛果案涉及中央在非洲的重大利益，中央尚且依從香港的法律制度，參與訴訟和上訴，今天則因幾句誓詞便直接干預香港的司法制度。回歸二十年，法治倒退，又有何值得慶祝？

陳文敏 - 誰是主人而已？

2017年5月31日

【明報文章】「當我選用一個字時」，Humpty Dumpty以鄙視的語氣說：「這個字的意思就僅限於我認為它該有的解釋，不多亦不少。」

「問題是」，愛麗絲問：「你能否令一個字可以有這麼多不同的解釋？」

「問題只是」，Humpty Dumpty答：「誰是主人而已！」

近年北京領導人不斷強調依法治港，處理香港的問題必須回歸到基本法上。張德江委員長近日亦不斷老調重彈，強調「中央始終堅持『一國兩制』、『港人治港』、高度自治方針，嚴格依照憲法和基本法辦事 」。這些口號式的原則，本也無可厚非，問題是， 該怎樣理解基本法。

回歸前，中央強調一切不變，馬照跑，舞照跳，港人儘管放心便是。回歸初期這也大抵做到，但近年則強調「我國對香港恢復行使主權，是恢復行使包括管治權在內的完整主權，中央對香港特別行政區擁有全面管治權……在『一國兩制』下，中央與香港特別行政區的權力關係是授權與被授權的關係，而不是分權關係，在任何情况下都不允許以『高度自治』為名對抗中央的權力」。基調變了，一國兩制和基本法的解釋也隨之改變了。

回歸以來，中央一共作了五次釋法，只有一次涉及外交問題由終審法院提請，兩次是特區政府提請（居港權及行政長官出缺任期），兩次則由中央政府主動（政改程序及議員宣誓）。最後一次更是趕在法院宣判前夕，唯恐法院錯判。基本法內一句簡單的宣誓要求，演化為一系列新增對宣誓形式的規定和無效宣誓的後果；即使特區政府認為中央政府毋須介入，中央政府仍堅持釋法。

基本法內亦沒說明行政主導，行政機關行使職權必須符合法律；立法機關制定法律，在過程中平衡各方的關注，法例不能踰越基本法；法院則負責把關，堅守法治，這就是香港相互制衡的制度。中央卻總被三權分立挑動神經，突出行政主導，繼而強調中央政府向行政長官發出指令權以及聽取行政長官述職和報告權。至此，高度自治漸變為在中央高度領導下的自治。

於是，特區公職人員和法官必須好好學習基本法，因為掌握了誰是主人，才能明白基本法的真正解釋！

陳文敏 - 辱罵執法人員罪

2017年5月10日

【明報文章】周末途經跑馬地，路旁有不少違例停泊的私家車，一名交通督導員剛經過，一些司機隨即駕車離去。一位司機似在等人，不願離去，交通督導員遂上前抄牌。司機要求只稍等一會便立即離去，交通督導員不理會繼續抄牌。司機深感不忿，語調提高：「法律不外人情，使唔使咁呀？警察大晒呀？」

這些場面，相信不少駕駛人士均曾遇上，很少司機在被抄牌時會和顏悅色地承認錯誤。求情不遂後，好的會勉強合作，較差的會惡言相向。近年警務人員在這方面的表現確實值得讚揚，不論司機的態度如何，警務人員在抄牌時總保持禮貌，不會動氣，這樣多少能令激動的駕駛者平復下來。

可是，若梁美芬議員最近提出的私人草案獲通過，這些司機便可能觸犯法律和面對一年監禁！草案建議增加侮辱執法人員罪，但卻沒有界定「執法人員」，於是適用的範圍遠超於警察，除海關、入境處、稅局、廉署，還有交通督導員、食環署、地政署等等。針對的行為是「使用滋擾性或辱罵性的言語，或進行滋擾性或侮辱性的行為，或展示出滋擾性或侮辱性的標語」。英文同樣用上insulting，但中文卻出現「辱罵」和「侮辱」不同的翻譯，兩者是否有分別？英文說slogan，該是「口號」，中文版卻用上「標語」，喊口號和張貼標語可以是完全不同的行為。至於「滋擾」，所指為何？ 滋擾警員執法和阻差辦公罪有何分別？滋擾和辱罵是主觀還是有客觀標準？英文用上disturbing，這詞可以是主觀，甚至可包括影響執法人員的心理狀况。《公安條例》內的罪行一般均要求相關行為會導致破壞公眾安寧或秩序，但草案卻沒要求該等行為可導致任何後果，舉舉標語、喊喊口號也可能觸犯法律。故意觸犯是罰款，惡意觸犯則要坐牢，但怎樣的故意侮辱行為會不含惡意？

目前的法例已有阻差辦公、襲警、在公眾地方作出喧嘩或擾亂秩序的行為、非法集會、暴亂等罪行，草案是多此一舉的過度反應，而且概念模糊。法律條文講求清晰，知法才能守法，這是法治的首要條件。含糊的法律，往往是極權國家縱容濫權的表徵，亦無助改善警民關係。

陳文敏 - 侮辱法官

2017年4月26日

【明報文章】前首席法官李國能近日再度開腔，高調批評那些在七警案後辱罵主審法官的言論，李官甚至動氣地說，有人用政治口號攻擊外籍法官，純粹因為判決不合乎他們的政見，反問如果法官判七警無罪，「是否又會贊成各級法院都是外籍法官？」

自回歸以後，批評法官的國籍始於1999年的國旗案，當時上訴法院推翻裁判官的決定，認為侮辱國旗罪違反《基本法》所保障的言論自由，不少左派傳媒便隨即抨擊上訴法院三位法官均為外籍人士，幸而這些針對國籍的言論並不持久，其後終審法院推翻上訴法院的判決後，這種言論亦隨之銷聲匿迹，諷刺的倒是當時終審法院的法官亦多為外籍人士！

到近年佔中之後，這種針對法官國籍的言論又再次冒起，隨之而來的亦是不少因不滿法院的判決而對法官作出毫無根據的人身攻擊。七警案後，一些知名人士更肆無忌憚地對主審法官的國籍和個人作侮辱性的攻擊，在網上更一度廣泛流傳，直至法院表示關注及轉交律政司研究該等言論會否觸犯藐視法庭罪後，該等言論才稍為收斂，但類似的言論在內地媒體卻仍是鋪天蓋地廣為散播。

法治的基本精神是法官依法判案，普通法的特點是極為重視判詞，法官必須在判詞中詳細分析案情和證據，闡述法理原則和雙方提出的論據。這些論據，將成為日後衡量上訴是否得直的基礎，法院（尤其是高級的法院）的判詞亦成為法律的原則，判詞的質素更往往成為衡量法官質素的客觀標準。內地行歐陸法制，法治的基礎薄弱，對判詞和法官的要求一般亦相對粗疏。

本欄先前已對七警案的判詞作出評論，法官的判詞長達二百二十五頁，對各方提出的證據和論點均詳細地分析。那些作出侮辱法官言論的人士，恐怕大部分均未有細讀判詞。這種評論，正是對人不對事的偏頗態度的表表者。可惜近年這種不問理據、只以對判決結果的喜惡來批評法官判決的情况大有上升的趨勢，若法官只作出一些迎合大眾或當權者的政治取向的判決時，司法獨立便會蕩然無存，法治也只會淪為空談。

陳文敏 - 法官荒

2017年4月19日

【明報文章】香港實行普通法制，這法制的主要特色是以法院為中心。法院對維持法治和推動法制發展至為關鍵，它不單是解決糾紛的地方，法院判詞所確立的原則和理據，更加成為法律的一部分。普通法內一些根基的法律領域如合約法、侵權法、信託法、衡平法以至行政法等，均主要由判例的原則所組成。即使是成文法，法院對條文的解釋、演繹和應用，往往可以澄清法律的意思，填補法律上的空間，或進一步推展法例的領域。由於法院的角色舉足輕重，普通法對法官的質素的要求便非常嚴謹。

歐陸法制（包括內地）的法官主要由司法學院培訓，學員畢業（一般相當於大學學位）後便可獲聘為法官。歐陸法制法院的角色以解決紛爭為主，沒有太大的空間發展法律原則。普通法制的法官則主要來自執業律師，需要有一定的執業和人生經驗，而高等法院或以上的法官，一般均有十五至二十年的執業經驗，傳統上不少已是資深大律師，在專業界別內早已享負盛名。這種來源，加上獨立的任命制度，令司法界得以維持極高專業質素的法官，但同時亦意味法官只有一個頗狹窄的來源，這問題在較細小的法域如香港便顯得更為嚴重。

香港人口超過七百萬，律師只有約一萬，當中只有千多名訟務律師，不少年資尚淺，資深大律師則只有近一百名，故可供選擇、有能力和願意出任法官的合資格人士並不太多。以往香港會在其他普通法地區招聘法官， 不少海外法官來港後在香港長期定居，為香港作出貢獻。回歸以後，香港漸漸不再在海外招聘法官（除終審法院的海外法官），近年司法界開始出現法官人手不足，以致案件排期的時間愈來愈長，排期動輒是一年以上。案件積壓，工作量大，亦令一些有意加入司法界的人士望而卻步。有法官便曾打趣地說，他們的工作條件很好，每星期有兩天寫判詞，即周末和周日！近日司法界增加薪酬是可喜的，但對有資格出任法官的人士，薪酬往往並非最重要的考慮。在積極招攬人才時，是否也該重啟海外招聘，不要拘泥國籍，而是貫徹用人唯才的原則？

陳文敏 - 第23條立法

2017年4月5日

【明報文章】自回歸以後，一直有一種說法，指特區政府並未履行《基本法》第23條的責任，而為23條立法，更成為每屆政府的包袱。

第23條要求特區政府自行立法，禁止任何叛國 、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。特區須就這些問題自行立法，但立法的形式及具體內容，則由特區政府自行決定。

其實回歸前香港已有相關的法例，這些法例主要是保障英國政府，故理應在回歸後自動失效，但特區政府在九七年七月一日通過《香港回歸法例》，當中保留了這些法例並作出相應的修改，在中央人民政府負責處理的事務及涉及中央與特區的關係時，所有法例中對女王陛下、王室、官方、英國政府或國務大臣的提述，均須解釋為對中央人民政府或其主管機關的提述。換言之，回歸前所有關於叛國（其範圍足以涵蓋分裂國家）、煽動叛亂、顛覆政府及竊取國家機密等法例，便一下子在回歸後成為保障中央人民政府的法例，這些法例至今仍適用。此外，《社團條例》亦作出了相應修訂，賦予保安局長權力，當他合理地相信禁止任何社團或分支機構的運作或繼續運作，是維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由所需要者；或該社團或該分支機構是政治性團體，並與外國政治性組織或台灣政治性組織有聯繫，可作出命令禁止該社團或該分支機構運作或繼續運作。

換言之，特區政府早已履行了第23條的憲法責任！目前的問題只是現時的法例可有不足禁止違反第23條所列載的行為，以及這些法例是否符合《基本法》內對香港居民的權利的保障。亦即是說，這不是憲法責任的問題，反而是法律修訂的問題。事實上，目前的法例相當嚴苛，絕對有修訂的空間。由於相關的法例具相當技術性，若要審視這些法例，較恰當的方法是先交由法律改革委員會作出研究和建議，再交由社會作詳細討論。

陳文敏 - 法律面前人人平等

2017年3月1日

【明報文章】前特首曾蔭權被判公職人員行為不當罪名成立，法官在判刑時指出，雖然他在過去四十年的公職生涯中無庸置疑地對香港作出了重大的貢獻，但他犯案時是特區的最高級官員，有違誠信的行為便顯得更為嚴重。在考慮過所有求情的理由後，法官最後將三十個月的刑期改為二十個月。

這是一件令人傷感的案件，一時的貪念，便可毁盡一生。正當北來的貪風在特區颳得愈來愈凜冽之際，這案正好重申廉潔奉公的香港核心價值。

有位內地朋友對我說，這個判案令他更感一國兩制的可貴，他說這樣的判案在內地一定不會發生。由於曾先生位高權重，在香港人脈廣闊，故從一開始律政司便徵詢海外資深大律師的意見。整個審訊完全公開，控辯雙方皆聘請了最強的律師團隊。為避免嫌疑，控方的主控團隊亦由海外資深大律師領軍。法官就案情作出詳盡解釋，清楚引導陪審團，至判罪後法官亦詳細考慮求情理由，不偏不倚地作出判刑及解釋量刑的理由。公平審訊，特首犯法與庶民同罪，這正是香港法律制度可貴的地方。

同樣地，在七警案中，各被告均有最強的律師代表，法官判案時清楚詳盡分析證據，電視台拍到受害人被抬到暗角，雙手被綁，倒在地上被毆打。若片段屬實而非捏造，那剩下的問題只是毆打者是否該七名被告及各人的刑責。這些問題絕對可以討論，被告亦有上訴的權利，但法律面前人人平等，若執法人員犯法，不是該同樣受法律的制裁嗎？

朋友傳來警察集會的場面，然後寫上「支持」二字，但支持什麼？我支持警方盡忠職守，尊重警方專業無私，感謝警方維持治安、除暴安良，但大前提是香港仍是一個法治的社會，絕不該縱容濫用私刑。德國領事館的聲明也指出，這只是警務人員濫用權力被判罪的案件。警隊絕對可以借此機會宣揚警方竭心盡力服務市民的事例，贏取市民的支持，但在鏡頭前我們見到幾萬人在喊粗口，這是我們希望見到的專業警隊嗎？法例上已有襲警罪、阻差辦公罪、公眾地方擾亂秩序罪等，這還不夠給警方保障而要修訂絕對可以被濫用、置警方於法治之上的辱警罪嗎？

陳文敏 - 七警案

2017年2月22日

【明報文章】「七警案」中七名警員被判意圖導致曾健超身體受傷罪名成立，各被判入獄兩年。警務處長隨即發表聲明，明顯不服判決，連最基本一句「尊重法庭的判決」也沒有。網上有不少人辱罵法官，亦有人發起撐警遊行。一時間，警察不該被判犯法，犯法也不該被判入罪，入罪也該獲赦的言論不絕於耳。

事件發生於佔中期間，市民一時間的情緒反應是可以理解的。情緒過後，讓我們較理性地回顧這案件。我自己絕對尊重警務人員，亦絕對明白前線警務人員在執法時所面對的困難。示威者表達訴求是憲法的權利，但刻意的挑釁行為則不該被縱容。與此同時，警務人員是執法者，法律賦予他們一系列的權力執法，亦同時規定他們必須合法行使這些權力。手執權力者更應守法。

司法獨立是香港法治的基石，沒有司法獨立，法治便無從談起。這並不表示法官不能被批評，法官絕對可能犯錯，學術界便不時對法官的判詞作出批評，這種理性的批評是大家習以為常的。這案的主審法官，頒下長達225頁的判詞，詳細解釋他的理據，大家絕對可以就這些理據作出批評；那些作出謾罵的人，我不知當中有多少人看畢整篇判詞，不喜歡這判決，便不理法官的理據，瘋狂地辱罵法官。縱容濫權，攻擊司法，最終只會損害法治。

這宗案件一項關鍵的證據是傳媒拍攝到曾健超被眾警員圍毆的情况，法官信納這些錄像為可信賴的證據。這不是兩個人在衝突之中一時衝動的即時反應，而是在曾健超向警員淋液後數分鐘才發生，數分鐘足夠讓警員冷靜下來。曾健超被抬去電壓站暗角，雙手被反鎖，倒在地上給眾人圍毆，這是在執行職務嗎？即使曾健超犯法在先，但警務人員的職責是拘捕他，交由法庭審理，而非自行執法懲罰疑犯，更遑論曾健超當時毫無反抗之力。嚴格而言，這屬濫用私刑，這難道不是警務處長該感到心痛嗎？

法官的判詞並沒有否定警方面對的困難和維護法紀的貢獻，但執法者犯法，同樣需要受法律的制裁，面對壓力並非犯法的理由。警方需要克制，示威者亦同樣需要克制。七警被判有罪，其實更突顯市民支持警方合法合理地執法。

陳文敏 - 法律工匠

2016年12月7日

【明報文章】梁游在上訴庭敗訴後， 律政司長隨即決定提出司法程序，一口氣褫奪四名立法會議員的席位，並指這是純粹法律決定，沒有政治考慮，這是三歲孩童也不會相信的。司長指決定是諮詢過獨立資深大律師的意見，但律師只能提供法律意見，提出訴訟與否，律政司長又可有考慮公眾利益？褫奪民選議員的議席是重大的憲政問題，議員們背後是近十三萬選民的抉擇，決定會影響議會的運作，加劇社會的撕裂，如果沒有考慮這些因素，那只是一位法律工匠，法律只會淪為排除異己的工具。

上訴庭認為議員資格是憲法問題，應由法院作最終決定，這是無可厚非的。但法院卻進一步指出，法院的角色是重新審視證據的決定者，而非監察監誓人的決定是否合理和合法的監督者，這是有違憲法和行政法中法院對行政或立法機關的決定保持尊重，只會在不相稱（disproportionate）的決定時才會作出干預的原則。議員是否拒絕或忽略宣誓及如何處理這情况，既是法律問題，亦是政治問題。當日立法會秘書長及主席容許議員再作宣誓的決定，除考慮有關議員的言行外，相信亦會考慮褫奪議員議席可能引發的政治後果、議會黨派之間日後的合作和過往議會處理這些問題的經驗。法院現在指出，議員一旦拒絕或忽略宣誓便馬上失去議席，立法會主席能考慮政治後果的空間便只有在決定有關行為是否構成拒絕或忽略宣誓，但當這問題完全由法院作決定，法院便被迫將一個政治問題包攬上身。尊重議會的原則，正正就是避免法院介入政治決定。法院不願將褫奪議席的決定由政治機關全權決定是可以理解的，但完全否定議會的角色而將法院變成決策者時，便會不自覺地將法院推向政治考慮。

這次人大釋法對法制的衝擊很大，原審法官避開人大釋法的問題，上訴庭卻將人大釋法照單全收，這是令人失望的。釋法的權力來自中國憲法，但釋法是在普通法地區執行，就等於制訂基本法的權力來自中國憲法，但法院在解釋基本法時卻是以普通法的原則來演繹。人大釋法在普通法地區是否有追溯力，並非如法院所說，普通法不能作演繹。

陳文敏 - 人大釋法之後

2016年11月16日

【明報文章】支持人大釋法者認為，釋法可釐清對宣誓的要求，遏止港獨的蔓延，並恢復立法會的秩序。即使撇除衝擊法制的沉重代價外，這些目的又是否可達到？

有些人說，釋法只是作一些原則性的規定，並非針對當前法院的案件，這種說法近乎自欺欺人，釋法的內容正就是當前法院要處理的問題，難道這只是巧合？也有些人說，釋法只是重申香港法律的原則，不影響司法制度，但若這些原則已屬本地法律，那又何須釋法？將已有的原則重列於釋法，便成為基本法的一部分，最終的解釋權便落入人大常委會手中。同樣的原則由人大常委會來演繹，當然不再受普通法解釋法律的規限。

釋法的內容亦引發不少問題，日後監誓人的決定是最終判決還是仍受司法覆核的制約？法定人員行使法定權力，一般均受司法覆核的制約，結果還是要訴諸法院。若不受法院約束，則釋法便涉及褫奪法院的權力，普通法對此有很嚴謹的規限，不能隨意褫奪法院的司法管核權。監誓人是否有權因議員違反誓詞而褫奪議員的席位，還是仍要經過立法會三分二表決通過，這仍相當具爭議。釋法是否有追溯力是另一大疑問，追溯力會追溯至九七年七月一日，影響的亦不單是立法會議員，要追究每一位議員或官員的席位是否合法，若屬違法他所作的投票或決定是否有效，這些問題皆牽連甚廣，亦可以引起很多不穩定的情况。

釋法以後，建制和泛民雙方皆提出司法覆核，再加上參選的聲明等，可預見官司不絕 。即使成功褫奪梁游兩人的議席，補選只會帶來更多的衝擊。議會外港獨之聲恐怕不會因釋法而休止，議會內誰人的言論會違反誓詞之爭恐怕亦會不絕於耳，建制泛民繼續水火不容，議會只會繼續癱瘓，社會則愈益撕裂！

一國兩制是建基於對權力的約制，只訴諸權力而不解決引來港獨的深層問題，只會加劇抗爭。當法院尚在處理梁游二人的案件，一些駐港中方官員不斷高調指兩人的行為已違反法律，除火上加油外，亦可能構成藐視法庭罪。說人大不受制於司法獨立，政府可隨意對法院指指點點，恐怕是連對中國推行的法治也顯得無知。

陳文敏 - 人大釋法

2016年11月9日

【明報文章】完稿之前，人大作出釋法，感覺無奈和悲哀，悲哀的不單是香港的法制受到無情的衝擊，而是這次釋法正為一國兩制敲響了喪鐘！

今次人大釋法的影響遠比過往任何一次釋法更為深遠。根據《基本法》第158條，人大常委會有權釋法，但這一條同時賦予香港各級法院自行解釋《基本法》的權力，只有案件到達終審法院並在某些情况下終審法院才須提請人大釋法。這個安排，正體現人大尊重香港的司法制度，當案件仍在香港的法院處理時，人大不會隨便干預，留待終審法院作終局判決前透過法院提請才進行釋法，目的就是要避免衝擊香港的法制。剛果案涉及中國在非洲的龐大利益和外交政策，上訴法院的判決和中國的政策南轅北轍，人大尚且沒有馬上行使釋法的權力，便正因為在審訊過程中進行釋法會嚴重破壞香港的司法制度。

在正在進行的訴訟中，政府認為宣誓涉及議員的資格，這是法律問題，應由法院處理，而梁游兩人當日的表現，已構成《宣誓及聲明條例》所指的拒絕或忽略宣誓，故根據該條例已喪失議員資格。立法會及兩名議員則認為，如何處理宣誓問題屬立法會的事宜，由於涉及褫奪議員的席位，立法會已有程序處理，法院不宜在此刻干預。於是，法院要處理的問題包括：誰人才有權決定宣誓是否恰當及議員當日的行為是否已構成拒絕或忽略宣誓，從而失去議員的席位。釋法正是針對這些問題，若這不是衝擊司法制度，還會是什麼？

這次司法覆核由特首及律政司提出，釋法傳遞的信息是中央不放心由法院處理，亦毋須理會港府並沒要求釋法，而要先行定斷。有人說人大釋法可協助法院判案，由政治機關指示法院如何判案，這不是摧毁司法獨立，違反第84條阻礙法院進行獨立審判，還會是什麼？

釋法詳述何謂拒絕宣誓，加入真誠、莊重、完整、準確的要求，宣誓無效的後果等細節，有部分其實已清楚列於《宣誓和聲明條例》和先前法院的判決，釋法重申相關法律的規定是多此一舉！至於新加入的規定，那就等於人大直接替香港立法。此例一開，只要中央認為涉及國家安全便可罔顧香港的法制，至此，一國兩制已名存實亡！