2016年8月28日 星期日

法學角度:港獨在法律之外嗎?

星期日生活   2016828

【明報專訊】雨傘運動結束後,港獨議題日漸升溫,就如梁天琦在一個訪問中提及,201411月旺角山東街警民對峙時,有示威者高喊香港獨立,但四周鴉雀無聲,沒有人回應。然而,事隔一年半後,於今年一月旺角騷動和二月底新東補選中,港獨議題已不再是彷彿拋向虛空的石頭,它已成為某些本土派政黨的組織綱領,某程度也是他們吸票的方法。而梁天琦本人,日前也被選管會以不真誠擁護基本法,鼓吹港獨為由,被褫奪九月立法會選舉的參選權利。同時,港獨思維逐步在香港的中學擴散,目前已有十多間中學出現思考港獨的學生組織。

筆者無意在此文探討港獨是否可行,或應否提倡港獨,而是希望從另一角度來切入港獨問題的討論。筆者認為鼓吹港獨的主張和行動,可以揭露法律的有限性,即法律背後的政治秩序。這個觀點,源於德國威瑪共和的著名法學家,卡爾‧施米特(Carl Schmitt)有關主權者(主宰權力的人)、法律與權利基礎的思考。

一般而言,在一個自由民主的國度裏,人們有一套法律體制來保障公民各種各樣的自由和權利。例如在貌似如此的香港,基本法第二十四條至第四十二條,便是列明各樣權利保障的條文。因此,很多人會以法律的觀點出發,認為提倡港獨也會受到言論自由等普世人權的保障,至少執法者和法官不能,也不應肆意打壓這份自由。或者在平時,一旦遇上政治爭議時,香港人往往習慣於訴諸法律的權威性,希望用法律來解決這些爭議(當然,香港人這樣做是有很多現實原因構成的)。然而,施米特的觀點正好提醒我們,這個假設是自由主義或應然論者(normativist)的盲點。他們以為法律的保障是基於普遍的應然價值,不會有任何例外狀况。甚至,自由主義的政治哲學總是希望把所有形式的隨意性消除。事實上,一切的日常秩序必然預設了例外的存在,因為沒有例外便沒有正常規範。因此,施米特指這種例外性正是法律背後的正常預設。這裏顯現出法律和權力一個很弔詭的關係——我們必須從例外來思考日常規則。

「一切法律都具處境性」

法律需要主宰權力的人執行才能成為帶來實質保障,而每條法律能夠執行,是因為社會現有的狀况符合了法律得以執行的各種條件。施米特於《政治神學》中指出一切法律均有上述這種正常、日常的預設,才能行之有效。故此有以下這句名言──「一切法律都具處境性」(All law is situational law)。處境性指的是法律得以執行的社會環境和條件,而主權者則是決定社會此刻是否符合「正常狀態」,是否有執行法律的條件的最高決策者。因為在混亂的處境下,法律的基礎便會受到衝擊,而這個時候,主權者就可以用更高的原則,凌駕於法律有效性之上。讀者或許會生疑問,誰是主權者呢?為什麼他可以用更高原則,凌駕於一切法律和法律所保障的普世價值之上呢?這兩個疑問其實是一體兩面,因為根據施米特的講法,「有權決定例外狀態的便是主權者」。即是說,有權決定某些原則可以凌駕於法律之上的便是主權者。

《政治神學》開首第一句,施米特便清楚點明,例外狀態不是指廢除整個法律秩序,而是暫時懸擱個別法律條文甚至整個法律制度,直至情况回復日常狀態,以便恢復可以實行原有法律的社會條件。就像古羅馬時代,共和國面臨危難時,也會懸擱原來的共和民主制,把一份大於國家制度的權力頒授於臨時的獨裁者,讓他來恢復羅馬原來的日常秩序。這個現象不難理解,因為在一片混亂的狀况中,社會不會存在規範和秩序。必須要社會秩序得以建立,法律秩序才可以產生意義,因為只有在那個時候,法律才可以在人們身上行之有效,而背後的預設是法律建基於權威性這點。按施米特的想法,整個法律體制的有效性,不是建基於普世價值的政治合法性上,而在於主權者的判斷。因此,有效管治所需要的日常秩序,比法律保障的價值更根本。施米特進一步聲言,倘若一個主權國沒有權力決定例外狀態,它根本就稱不上為國家。所以,例外是彰顯主權管治的核心,是一切正常法律與政治秩序的有效性的來源。

非常時期用非常手段

施米特指向的語境是威瑪共和時代的德國。一戰後成立的威瑪共和,經濟混亂,政治情緒狂熱。支持無產階級革命的左翼群眾,和支持右翼排外的群眾之間時常發生衝突,甚至街頭械鬥,巴伐利亞區更有意欲脫離威瑪共和的獨立運動。儘管威瑪共和國憲法有保障人權的條文,但當時的德國總統多次執行憲法第四十八條,即執行例外狀態來懸擱某些關於人權的法律條文。他的目的是希望藉緊急狀態令,結束或至少緩和當時社會內亂和政治傾軋的情况,以避免國家傾倒。事實上,威瑪共和憲法第四十八條列明,若公眾安全與秩序(public security and order)受到嚴重威脅,總統有權採取任何必要措施以重建秩序。這條條文便是比法律更高的原則。回到今天的例子,2001911恐怖襲擊兩個月後,當時的美國總統布殊頒布了一個軍事指令——可以無限期拘留那些被懷疑會危害美國國家安全的外國人。這個指令明顯違反了美國本身,甚至是國際的法律。又例如法國自去年恐襲後便一直頒布緊急狀態令,軍隊可以入城,這是軍隊平時沒有的權力。這些都是例外狀態的執行。其背後的邏輯,就如同我們已提及的——日常的公眾秩序,是一切政權管治的基礎,也是一切法律得以有效執行的條件。破壞這個秩序,主權者管治社會的權力同時會受損,進而影響主權者的主權本身。所以,主權者要維持管治的有效性,便需要在某些情境下懸擱法律體制。但是,到底什麼才是日常的社會秩序呢?對施米特來說,這個判斷沒有客觀的標準或規範,全在乎於主權者當時的判斷。若他認為現在社會已離開日常狀態,法律不能妥善執行,便可懸擱法律秩序,即是我們日常說的在非常時期配以非常的手段。

主權者維繫憲政法律秩序之重要

施米特的著作名為《政治神學》,其中一個原因就是他認為政治的概念與神學的概念有類似結構。主權者在政治法律的秩序,對應着上帝在自然秩序中的位置。上帝被視為全能的,祂在自然法則支配的物理世界內,仍可施行各種神蹟。而神蹟之所以被稱為神蹟,是因為它無視了自然定律的限制,然後紅海可以分開,死人可以復活。與此同時,上帝施行神蹟並無礙於自然法則的世界繼續「正常」運作,因此太陽也照常升起,生老病死也如常發生。同樣,主權者的位置,令他一方面可透過例外狀態,懸擱某些現存法令,但同時整個法律制度並沒有因此而消失。相反,只有主權者以其意志判別當下的狀態,於適當時候以超越法律秩序,但同時又屬於法律一部分的例外狀態,來維護法律運作的社會環境,整個法律及政治秩序才得以順利運作。因此,施米特指出了例外狀態一個看似很矛盾的地方,那就是一套法律系統其實已預見了自己有一天會被懸擱。那麼,我們仍然可以認為法律執行着主權者的行動嗎?是的,因為執行例外狀態也是出自法律賦予的權力,一般而言,一個國家的憲法會寫明在什麼情况下可以暫時懸擱某些法律條文。不是的,因為從執行例外狀態那一刻開始,主權者的意志已超出了法律的範圍。而施米特不是認為公民的基本政治權利不重要,可有可無。他的洞見在於,主權者對於維繫整個憲政法律秩序之重要。民主與獨裁,法治與例外,並不是政治概念上的二律背反,非此即彼。相反,政治法律秩序必須假定了例外與主權者的存在,這不是一套自然運作的官僚制度能處理的政治議題。

故此,法律的盡頭便是政治。

主權者頒布例外狀態的條件

回到港獨的議題。港獨揭示了法律秩序的限制。因為港獨不同於其他政治或民生的議題,如雙普選、停建高鐵三跑、反對國民教育等。這些議題仍然是在一國兩制的大框架下爭取的,對主權的影響不大,港獨則不然。領土完整,是主權展現的舞台,而主權展現就是法律秩序的根據。但獨立的主張,或者確切地來說,獨立運動的實質抗爭,可能意味着整個日常秩序的斷裂,當日常秩序受到嚴重衝擊時,主權者會失去法律管治的權利。由此可見,港獨打開的局面其實是法律外的政治之爭。而香港有些人在梁天琦被取消參選權利後,認為只有法院的判決才能決定梁天琦是否有違基本法。如果按施米特的理論套路,這其實有點緣木求魚,因為觀乎今次選管會擅自按選舉主任意願,隨意剝奪候選人受基本法保障的參選權利一事,已是用行政來掩飾主權者其實已頒布了例外狀態,以主權完整的原則來懸擱某部分普世價值的法律條文。但這個做法,到底是中共主權者的意願,抑或是香港的官員特首揣摩上意,自把自為呢?外人難以判斷。

然而,承如上文所說,例外狀態需要處於一個日常秩序嚴重失控,就像威瑪共和的政治亂局,才能合理化當權者一再懸置極為重要的公民政治權利的處理。現在的香港社會是否已是此等局面呢?請讀者自行判斷。此外,選管會選擇性讓部分支持港獨或全民制憲的候選人入閘,這種「拉一派,打一派」的做法,陰謀論地想,這是否意圖着打壓某些港獨勢力,令更多市民因同情而支持那些組織,從而再誘發類似「魚旦騷亂」的事件,為香港加添亂局,以製造可以頒布例外狀態的條件呢?

(作者為英國約克大學政治系碩士生)

文:李宇森
編輯:蔡曉彤

4 則留言:

  1. 《政治神學》, 政治的源頭就是神話和宗教 , 整個法律體系 , 就是浮在上面的 , 所以近日法國海灘禁止布堅尼泳衣 , 法國前總統薩爾科齊說:穿布堅尼是挑釁行為 , 正正顯示法國的「日常秩序」同穆斯林的宗教信仰衝突。

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    1. 把這件事交給法國最高行政法院處理 , 只會帶來沒完沒了的紛爭 , 因為它是法國耶教「日常秩序」同穆斯林的衝突 , 正好就是法律的「例外狀態」。

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  2. 時下“港獨”之名觸動人人神經,所謂“港獨”盡屬符號而已,這符號之現,乃彰顯有人不甘香江時下世情、不甘有違其熟識的香江、不甘被非我族類頤指氣使!

    港獨之現亦係常識而已,君有見八年抗日戰爭之不現乎?被人侵凌而不抗,非人也!王陽明在聶文蔚書中謂〝天地萬物,本吾一體者也,生民之困苦荼毒,孰非疾病之切於吾身者乎,不知吾身之疾痛,無是非之心者也。是非之心,不慮而知,不學而能,所謂良知也……〞。

    據此以證,時至今日之香港,豈容再待堆砌文章大書能獨、不能獨!刻下祇剩如何撫平眾人之憤,撫平工作係由侵凌者自覺而行,抑或由被侵者設計撫平!具良知的香港人,自該打破迷信“建設民主的中國”,自該打破“中國好、香港會更好”的謬論,更要識別“忽然本土”之誤。切實建立一道中港區隔的圍牆,以防河水續犯井水!切記 ———— 共業共享!念茲在茲!!

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  3. 選管會選擇性讓部分支持港獨的候選人入閘, 這種「拉一派, 打一派」的做法, 客觀上是為港獨派集中票源, 避免分票, 為港獨派增加選舉勝算, 同時, 刺激更多年輕人探討港獨, 為港獨思潮添火加柴, 製造亂局, 從而有更大藉口推出惡法去箝制香港的自由.

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