Vic – 一身屎的「不沾鍋」

2006年11月20日

馬英九目前的處境，恰可用「in deep shit」來形容。他這個政壇著名的「不沾鍋」，為了市長特別費而弄得滿身大便，是台灣社會的又一奇觀。日內若檢察官以貪污罪將他起訴，大家不用太驚訝。而若不幸如此，馬先生的政治生命大概也就到此為止。

馬市長的特別費，按規定不用單據核銷的一半——每月17萬台幣，依行政規定直接匯入他的個人帳戶，這本身當然不是什麼「錢進私人口袋的公然貪瀆行為」(那是旨在打馬保扁的惡意誤導)，但關鍵在於，首長特別費，明文規定必須是用於公務，若有用不完的，當年須繳回國庫。雖然在實務上，因為不要求以單據核銷，只要說一聲「錢都用完了」，即使是審計部也不會追查毋須單據核銷的這部分；而且台灣各級首長薪資偏低(台北市長每月薪水約20萬台幣)，特別費一般被視為有補助首長收入的功能，但依法論法，即使不用單據核銷，用不完的特別費當年須繳回國庫，這是清楚明白不過的。

馬英九團隊笨(或蠢)的地方，在於事件未炒熱時，竟然公開承認，直接匯入個人帳戶的特別費有時沒有用完，而且按公務員財產申報法，都申報了馬市長的個人財產。這等於是承認，馬市長沒有將未用完的特別費按時繳回國庫。這與侵佔公款，有何分別？雖然有論者指出，沒有證據顯示馬英九有貪瀆的意圖——從他處理整件事是如何掉以輕心也可見一斑，但是，相關法規如此清楚，而馬市長事實上是承認了的確有違法之處(雖然他近來再沒有提及特別費有時沒用完)，馬先生要全身而退，「沒有貪瀆意圖」恐怕已不足成為護身符了。

馬英九周五晚宣佈要將八年來每月17萬直接匯入戶頭的特別費全部捐作公益，誠如眾多論者所言，不但沒有法律上的意義，亦恐製造更多問題。首長特別費不是給首長用來來作慈善的，公務上用不完應繳回國庫，將侵佔的公款捐作公益，無改侵佔事實，馬市長此舉直讓人有神經錯亂之感。

目前馬英九是否會被起訴貪污，關鍵在於釐清一個事實：他是否沒有把未用完的特別費按時繳回國庫。以馬英九相對簡單的財務狀況，要釐清這一事實並不困難。而從先前馬團隊的坦承自認看來，這極有可能是事實。果真如此，馬市長是否被起訴，就落在檢察官對於相關法規的解讀上了。從已知事實看來，如果馬英九係因行政疏忽造成侵佔公款的事實——而台灣數千名行政首長大部分可能也犯了同樣的錯誤，這筆帳在法律上該怎麼算，我們且拭目以待。

馬先生貴為哈佛法學博士，擔任法務部長備受好評，且向以清廉自恃，竟讓市長特別費這筆小帳給殺個狼狽不堪，即使民眾多數仍相信其人格，但其行政及危機處理能力，經此一役，更顯無能。作為最大在野黨主席，在總統一家貪瀆惡行罪證確鑿的情況下，馬英九只懂固守首都市長維持秩序之責，見樹不見林，以致在倒扁運動上幾乎毫無貢獻，全無政治家風範，只坐實了「法匠」、「法奴」之名。看來，馬先生當年因有感政壇齷齪，憤而辭官到大學開課，實在就不該重出江湖了。畢竟，每個人都有其合適的位置，是否適任關乎能力與性格多於理想與使命，馬英九最合適的位置，可能是法務部長或法學教授，而不是市長或總統。

馬英九作了八年台北市長，自稱每天為市政辛勞十多個小時；他同時也做了約兩年的國民黨主席，自稱致力推動廉政改革。看來，他做得很賣力很辛苦是事實，但你去問問台北市民，台北市八年來變好了多少？再問問老百姓，國民黨的參政能力與廉潔度提高了多少？答案恐怕是馬先生難以面對的。

本文似乎對馬英九全無好評，但其實，在台灣從政者骯髒齷齪、不堪聞問的當下，馬先生仍背負了大部分台灣人的期望，只希望他經此一役，若仍在政壇打滾，能成為一個更有魄力和能力的領袖。至於陳水扁那個政治死人，以及精神錯亂、品格卑賤的保扁群丑，大家以後就省一點筆墨吧。

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陳長文 - 當法律整到政治模範生…
法學教授 【2006/11/19 聯合報】@ http://udn.com/

馬英九在特別費一案中，到底有沒有涉及貪汙不法。可以分成幾個法律層次來分析。

第一，特別費不用檢據核銷的半數，匯入私人帳戶有無違法，這是行政院的規定（原則上匯入首長帳戶，除非首長另有要求以支票或現金提領），當然沒有不法。

第二，特別費存入首長私人帳戶之後，以首長帳戶內的存款做為財產申報，是否不法？依公職人員財產申報法規定：一定金額以上之存款…即必須為財產申報。換言之，只要是私人帳戶中的金錢，依財產申報法，並不問中間的款項是公款、私款或借款，是存款都要申報。倘若馬英九有以該帳戶的存款提出財產申報，即被論斷有不法占用公款情事，則將陷入一個極度荒謬的規範矛盾，因為任何首長只要依公職人員財產申報法，將帳戶餘額申報財產即違反貪汙治罪條例，但若隱去該筆款項不申報，則又違反財產申報法。這將使得首長無論如何必犯一罪。

法律規範不可能如此荒謬，這時，貪汙治罪條例與財產申報法即不能分開論釋，而必須合併思考，並為調和式的體系解釋。這時，對財產申報法只有一個解釋可能，那就是，財產申報法所要求的財產申報，只是公務人員財產的暫時狀態，而非實質狀態，換言之，依法暫留於首長帳戶內的特別費，依財產申報法必須為形式上之申報，但不表示該筆款項屬於首長實質財產的一部分。亦即，以包含特別費款項的私人帳戶內存款進行財產申報，不能因此認定機關首長涉有貪汙。

第三，關於不需檢據核銷的特別費，其支用用途有無不法的問題。依規定，該部分特別費雖不用檢據核銷，但仍必須支用於公務。這中間就出現了非常弔詭的矛盾。一方面規定要用於公務，一方面又規定不用檢據核銷。這時，會有底下幾種可能。其一，有首長預見這個制度陷阱，他不但所有的款項均用於公務，而且都留下支出的原始憑證。這位首長，不會有任何問題。

其二，另一位首長，沒預見這個制度陷阱，雖然所有款項均用於公務，但由於不需檢據核銷，八年下來，也很難一絲不漏地交代所有支出的流向，或者就算交代了，由於沒有憑證，也難以檢驗。這時對無法清楚交代部分，檢察官能否判定其涉有貪汙呢？顯然不可以，因為法律規定其不必檢據核銷，即是基於行政便利的考量，改以信任原則，免去首長對支出的「證明義務」。檢察官不能在法律規定其免於檢據後，復要求機關首長負擔證明支出流向的義務。

其三，另一位首長，他意識到特別費不是薪水，但想到不用檢據核銷創造了將特別費納入私囊的空間，為避免留下紀錄，便拒絕讓款項進入其帳戶，改以現金或支票提領。接著將款項中轉到其他帳戶，便神不知鬼不覺了。這位首長絕對涉及貪汙罪，但除非檢察官查出其秘密帳戶，並能確定該帳戶中的金錢為挪用特別費的款項才能證罪，但要證明此點，幾乎不可能，換言之，該首長確定有罪，但也同時「確定」不會被證明有罪。

其四，另一位首長，他沒有特別注意特別費的屬性，當行政院的「原則」規定是將特別費存入私人薪資帳戶，並於其他私款混同時，他連想都沒想就援此原則辦理，當然也不會特別地想到，哦！進入私人帳戶會留下紀錄，最好用支票或現金提領，防止檢察官去追查特別費流向。這位沒有違法意識的首長，便一步步踏進了制度陷阱。由於公私款混同，使得帳目糾結不清，也因為這樣的混同，使得有些特別費可能在不注意的情形下，被作為非公務用途，而首長卻不自知。接著檢察官展開調查了，該首長並不以「不用檢據核銷」的免證抗辯來抗拒檢察官的調查，但人總有疏忽的時候，很不幸其中有幾筆支出，在檢察官的比對下，發現確有非公務用途的款項。這時，檢察官應該將之起訴嗎？

筆者認為，對這位首長來說，他根本沒有違法意識，主觀要件不具備，則貪汙的犯罪構成要件欠缺。否則，法律豈不等於在創設誠實陷阱，坑害政府首長？

馬英九的法律困境，很可能是第二與第四種情形。這是為什麼一個政治模範生，竟可能要面對「貪汙」罪的訴究，還有比這件事更荒謬的事情嗎？

至於在須檢據核銷的部分，市長室秘書以大額假發票替代小額的真實發票報帳核銷，對此馬英九的責任主要在於監督不周，由於並無事證顯示馬英九授意蒐集假發票，自不能論定馬英九違法。

最後，部分民代窮追馬英九的財產增幅問題，馬英九願意在十二月公布並說明清楚，這是馬英九的坦然。但必須指出的是，什麼時候，我國立法制定了「財產來源不明罪」，要求政治人物要自證財產來源？基本上筆者贊成制定「財產來源不明罪」以嚇阻政客牟私貪瀆的急迫性。但！請先等完成立法後，再提出這樣的要求。

論法釋法，不能脫離社會現實，特別是當法律有矛盾、有陷阱時，執法者、釋法者更必須謹慎地回到法律體系與法律精神去分析解剖。當法律整到了政治首長，難道大家沒有警覺到，這背後的嚴重問題嗎？