榮楷 - 論三權分立與普通法

2015年10月17日

【明報專訊】筆者閱讀2015年9月25日《明報》觀點版中，由陳詠華君發表的一篇題為〈香港不存在「三權分立」〉的文章（「該文章」）。有感於該文章內容顯示，陳君對三權分立、普通法的概念模糊，立論錯誤，故登此文以資討論。

陳君認定「『三權分立』實際上是嚴格的成文憲法概念，而非普通法概念」。此論實有商榷必要。三權分立、相互制衡的概念最早由哲人亞里士多德在其《政治學》提出，最後由法國人孟德斯鳩定論。當其時，法國還正是王權專制年代，孟氏的理想是實行君主立憲、分權和法治的王國。沒有任何學術理論或法理依據，支持三權分立的制度為成文法制度所專有，因為三權分立本身只是法哲學中的一個概念，容後世人以不同的政治、法律制度予以施行。

英國行三權分立 不容置疑

先說英國，其三權分立的政治制度於1689年《權利法案》和1701年《王位繼承法案》所確立。前者規定英國君王再不能凌駕於法律之上，國會確立了「議會主權」原則，即立法權歸屬國會（主要為下議院），而後者則奠定了司法獨立。從此英國君主立憲制度、三權分立，正式確立。英國國會，除修訂法律、審批財政預算外，還可以對執政黨的政策作出批評、彈劾，以防止濫權。另一方面，源於普通法的案例法，英國法院有權對行政部門的越權行為的提訴作出司法覆核。較早的司法覆核案例早見於1598年的Rooke's Case。

雖然英國法院一直沒有「違憲審查」的制度，主要由於英國的議會主權原則，法官只可以在法院審理案件時理解法律，不可以藉案件裁決對當時有效的法律作出修改，因為這樣便侵犯了由普選產生的國會議員制訂法律的憲制權力。直至1998年通過《人權法案》，將《歐洲人權公約》的規定引入英國。從此，英國法院開始有一定程度的「違憲審查」。英國法院在發現有任何法例與歐洲人權公約所規定者不符的情况，可以向英國政府提出一項「牴觸宣告」，說明某一法例與歐洲人權公約不符。行政部門和國會，在選舉的壓力下，便會盡快修改好相關法例。所以，英國是一個奉行三權分立的普通法國家，實不容置疑的。

美國憲法無提三權分立 不言而喻

美國也是一個奉行普通法制度的國家。1788年通過的憲法內沒有片言隻語述及三權分立，但是在條文和佈局中，三權分立的憲政體制躍然紙上，不言而喻。

憲法第一條主要說明美國聯邦的國會組成，議員由普選產生。國會有權通過、修改、中止聯邦法律、徵收稅項、發行貨幣、對外宣戰、審議總統報告、有權彈劾總統。憲法第二條規定行政權屬於美國總統。他是行政部門的最高領導、軍隊總司令。憲法第三條規定合眾國的司法權，屬於最高法院及其屬下法院。這一條還確立了「法官如行為端正，得繼續任職，並應在規定的時間得到服務報酬，此項報酬在他們繼續任職期間不得減少」。憲法第三條確立了司法權歸屬法院和司法獨立。

美國漢密爾頓，在其《聯邦黨人文集》，說明：「防止把某些權力逐漸集中於同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門抵制其他部門侵犯的手段和主動。」

此外，美國馬伯里訴麥迪遜案（1803年）使「三權分立，相互制衡」的制度更趨完備。美國聯邦最高法院按照憲法授權及普通法的制度，在審理上訴案件時，理解憲法和法律條文，在案件裁決時宣布某一項法律條文為違反憲法，裁定為無效。例如：2015年6月在奧貝格費爾訴霍奇斯案裁定同性婚姻合法化，相當於宣布全美30多州的禁止同性婚姻法令違反憲法。

在三權分立的原則下，3個部門的人員必須大致上區分清楚，不應互相重疊、兼任其他部門的職能，否則便不能分立，也不可能有效制衡。

以下分析陳君文章的其他錯誤：

（1）筆者：三權分立在普通法實踐早於成文法，且相比於成文法制度中的實踐更亮麗。

陳君文中承認：三權分立「在制度上則成熟於美國的費城制憲」。美國既是一個普通法國家，則已反證了陳君所謂三權分立只能出現於成文法制度，且不會出現於普通法制度的國家或地區此一「錯誤觀點」。

（2）筆者：憲法、成文法不是實踐三權分立的前提條件。

陳君所論以為英國既無憲法，也非實行成文法，所以不存在三權分立，所以香港特區既行普通法，故此也不可能有三權分立。筆者認為此觀點是錯誤的。陳君所說不合歷史和事實。英美兩國的大量實踐，證明成文憲法、成文法制度不是實施三權分立的必須前提條件。英國並非沒有憲法，只是沒有成文的憲法。再者，普通法所不同於成文法，主要是普通法的法源還包括了案例法，但這不表示，普通法的地區沒有成文法。憲法、成文法制度不是實踐三權分立的前提條件。

（3）筆者：「分權」就是「三權分立」。

陳君另一誤區就是嘗試說明「分權」不等於「三權分立」。眾所周知，哲人亞里士多德的分權主張就是三權分立。孟德斯鳩的「分權」制度就是立法權、行政權、司法權必須由不同的部門行使，三權彼此區分，同時互相制約。美國憲法以首3條來描述三權由不同的部門分開掌握，人員不能重疊，各司其職，相互制衡。三權的權力來源是人民。但是，在憲政制度的描述，人們不會將美國的憲政制度說成「四權分立」。

三權「配合」 建基於尊重法治

（4）筆者：三權分立與司法獨立互為因果—— 一幣兩面。

陳君嘗試論述三權分立與司法獨立二者的關係，可惜論點薄弱。這命題是涉及三權分立與司法獨立之間的關係。其實二者猶如一枚錢幣的兩面，互為因果。首先，三權分立是司法獨立的前提條件，沒有三權分立，便沒有司法獨立。這一點，不辯自明。因為，司法必須獨立於行政、立法兩個權力部門，否則不能出現司法獨立。反之，沒有司法獨立，讓司法歸屬於行政、立法，則三權分立也不可能成立，也發揮不了互相制衡作用。

（5）筆者：三權分立是三權分開配置獨立運作而成就的政治體制。

陳君在文中似乎在說：「三權分立是一種嚴格的政體，沒有憲制文本或立法原意的支撐，是不能成立的」。英國不是沒有憲法的國家，只是沒有成文的憲法，其憲法元素分佈於其他法律和案例中。前文已有論述。三權分立的觀點已蘊含在《基本法》中，不言而喻，與是否屬一種嚴格政體原則並無必然因果關係。

（6）筆者：三權分立的目的就是制衡，不是配合。

陳君在其文中似乎想說三權分立的目的不是互相制衡，而是是互相配合。三權分立的目的，就是要制衡以防止濫權，不互相制衡，為什麼分開三權？對行政效率沒好處，更違背了孟德斯鳩的構想。三權分立不制衡是不合邏輯的說法。所謂「配合」，須建基於尊重法治和各自的憲政地位，不是簡單地以權力多寡作比併。因為，三權分立，最終目的就是維護法治，防止濫權。但是，為了三權配合，而犧牲法治，容忍濫權，則便失去了三權分立互相制衡的目的和意義了。

作者是香港法律研究者