張達明 - 法治暴風雨真的來了

2012年12月19日

【明報專訊】包致金大法官在10月底的告別會上，語重心長地說，看到香港法治制度的上空，正籠罩着一股前所未有地兇猛的暴風雨。他這番話，在社會上引發不少討論，有人批評他杞人憂天、危言聳聽。但很不幸，這一場法治暴風雨，終於來到。

我過往在不同場合，都表達過我極大的憂慮，就是港府會藉着外傭居港權一案上訴到終審法院的機會，製造藉口，要求終審法院（終院）提請人大常委會（人大）澄清其1999年就《吳嘉玲案》首次解釋《基本法》的內容，以推翻終審法院在2001年《莊豐源案》就雙非孕婦在香港所生子女可擁有香港永久居留權的裁決。不幸地，我所擔憂的真的出現了。

擔憂的是 收窄香港高度自治範圍

我所擔憂的，並不在於此舉會對終院構成壓力，因為我相信終院法官是專業的，即使面對多大壓力，仍能無畏無懼地根據法律作出裁決。我所擔憂的，是這經過精心部署的行動，最終會大大收窄香港高度自治的範圍，閹割香港法院的司法管轄權，嚴重摧毀香港法治。

要明白筆者的憂慮，便先要了解在回歸以來因中港法制觀念不同所產生但卻未完全解決的衝突。內地奉行中央領導，三權合作，法院的角色是要配合政府施政，而非監察政府，法律主要是規管人民，便利統治的工具，而非用來限制政府行使權力；香港法治的核心卻是法律至上，崇尚司法獨立，透過法律防止政府濫權，領導人或政府有沒有違反法律，並非由領導人說了便算，而是由獨立的法院作把關的角色。《吳嘉玲案》及《莊豐源案》正突顯出這兩制下的矛盾。

在1999年1月29日，終院就《吳嘉玲案》頒下判辭，判港府敗訴。但當時最惹起內地爭議的，並非裁決本身，而是在判辭內提到若果人大的立法行為違反《基本法》，香港法院有權宣布它們無效。這個說法，根據香港的法治觀念是理所當然，但若根據內地的思維，卻是不可接受。俗稱「四大護法」的內地《基本法》草委更進一步說，根據《基本法》的立法原意，採納行政主導的原則，香港法院並沒有「違憲審查權」，裁定本地的立法是否違反《基本法》。雖然人大其後按港府的要求進行釋法，推翻了終院的裁決，但卻為了避免進一步摧毀香港的法治，故當時沒有收回香港法院的「違憲審查權」。但為免香港法院在居港權方面再判港府敗訴，人大刻意加上一附帶意見，表明《基本法》第24條各項關於居港權條文的立法原意，已體現在1996年香港特區籌備委員會的意見中（附帶意見）。

當時梁愛詩承諾 不會「輸打贏要」

及後到《莊豐源案》，原訟庭及上訴庭均判港府敗訴。當時港府清楚知道，除非引入人大釋法，終院很可能會作出相同判決，故強行指稱第24條雖然只是處理什麼人可成為香港永久性居民，但因為會對中央管理事務或中港關係有實質影響，故屬高度自治範圍以外的條文，要求終院根據第158條提請人大釋法。港府這做法無疑要求人大介入香港自治事務，削弱香港的終審權，惹來極大的批評，當時的律政司長梁愛詩為表示尊重香港的終審權，在2001年1月18日作出書面解釋，當中承諾不會「輸打贏要」，無論終院作出任何判決，港府都願意接受及遵從。在2001年7月20日，終院頒下判辭，裁定第24條明顯屬自治範圍以內的條文，故毋須提請人大釋法。當時港府同意《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分，故籌委會1996年的意見對香港法院沒有法律約束力，終院因此仍按照普通法原則詮釋第24條，拒絕跟從籌委會的意見，最後裁定雙非孕婦在香港所生子女可擁有居港權。

《附帶意見》雖然並非有法律約束力的釋法的一部分，但中央的意思已經很清楚表達，根據內地的思維，上級領導既已清楚表明心意，下級法官哪敢不遵從呢？

終院不遵從人大的心意，自然惹來中央的不滿。但值得注意的是，翌日人大法制工作委員會副主任喬曉陽發表聲明，內容極為克制，只表示終院的裁決與人大1999年的解釋「不盡一致」，「對此表示關注」，而港府亦隨即表明不會尋求釋法，並會接受及遵從終審法院的判決。

中央當時仍持守  不干預香港自治事務的原則

為什麼中央當時沒有指稱終院錯判，亦沒有採取任何行動去推翻判決，反而接納其後港府按照裁決所修訂的《入境條例》的備案，沒有根據《基本法》第17條發回令它失效呢？原因很簡單，中央當時仍然持守不干預香港自治事務的原則，亦不想進一步摧毀香港的法治，況且港府在開審前已承諾不會「輸打贏要」。

不過，自2003年7．1數十萬人和平遊行反對《基本法》23條立法後，中央開始改變治港思維，中央駐港官員愈來愈積極介入香港選舉事務及政府施政，逐步收緊香港的高度自治。可幸司法獨立至今仍能維持，但情況卻未許樂觀。種種跡象顯示，中央接收到的信息是，要防範司法獨大，破壞行政主導；司法覆核常被濫用，阻礙有效施政。故此中央領導人開始提出「三權合作」論。因為大多數香港人都不接受雙非嬰孩及外傭可以擁有居港權，影響自身利益，故提供大好機會，借助民情，以人大釋法去取代司法獨立。位高權重的人不斷批評本港法官不明白中央與地方關係及《基本法》的立法原意，處處強調人大釋法乃憲制的重要部分，更有人提倡將之常規化，以能快捷有效地糾正法官的錯誤。

03年7．1後 中央改變治港思維

若冷靜分析最新情況，便知道根本已沒有需要以釋法去解決雙非嬰孩及外傭居港權的問題。雙非嬰孩在港出生的數字過去10多年激增，關鍵的原因並非終院在《莊豐源案》的裁決，而是因為港府為了振興經濟，開放自由行及推動醫療產業，容讓甚至歡迎內地孕婦來港產子，但卻缺乏規劃，以致本地孕婦得不到服務，民怨沸騰。

數字顯示，裁決兩年後的2003年，亦只有2070個雙非嬰孩在港出生，但到了2011年，數目急升至35,736，當中絕大部分都是經合法預約來港產子。當新政府實施零配額及加強堵截措施後，情況已基本解決，內地孕婦不經預約闖急症室產子的個案已大幅下降，由去年9至12月每月平均150宗，至今年5至8月進一步下降至每月平均40宗，9月和10月再下降至每月25宗，可見日後雙非嬰孩在港出生的個案每年將只有數百宗，甚至少於2001年的620宗。事實上，本地孕婦現在已沒有預約床位的困難，反而是私家醫院及醫生要面對婦產科業務萎縮的問題。至於外傭居權案，即使外傭在本案終審勝訴，只表示她們在港工作期間與其他外籍僱員一樣可被視為通常居住，但根據終院另一裁決，絕大部分外傭並不能滿足《基本法》「居住連續7年以上並以香港為永久居住地」的要求，因此仍沒有資格獲得居港權。

值得注意的是，律政司並非要求解釋《基本法》條文，而是要求終院根據《基本法》第158條向人大澄清1999年釋法的涵蓋範圍。但第158條只賦予終院權力及責任提請人大就特區自治範圍以外的《基本法》條文進行解釋，表面上並不涵蓋律政司的申請，故律政司必然會聲稱第158條不應狹義地以字面理解，但因為第158條是關於中央和香港關係的條款，故終院不能自行解釋，必須提請人大釋法。這樣，雖然外傭可否有居留權明顯地屬自治事務，跟中央權責拉不上關係，但政府卻可用這迂迴曲折的法律邏輯，就問題呈交人大一錘定音，以推翻終院2001年《莊豐源案》的裁決。我更擔心，中央會仿效《剛果案》他們認為成功的做法，在聆訊前由中央相關部門或官員致函港府，表示《附帶意見》是1999年釋法的一部分，港府便「順理成章」地將之呈交終院作「參考」，以逼令終院就範。若終院接納律政司的申請，港府便可以理直氣壯地宣稱這是法院的裁決，大家要尊重；若終院拒絕就範，港府或中央官員便可批評終院錯誤理解第158條，因為關乎憲法秩序及中央管理事務，玆事體大，故須提請人大釋法。

涉及基本人權的條文  可聲稱非屬自治範圍

無論如何，人大最後都會澄清《附帶意見》是1999年釋法的一部分，故法院必須跟從籌委會的意見去解釋第24條。為免被批評釋法介入了特區自治範圍條文，違反第158條授權香港法院自行解釋有關條文的規定，人大更可能會搬出在2001年已被終院否決的論據，指出若《基本法》條文對中央管理事務或中港關係有實質影響，便非自治範圍條文。如此一來，便可避免所擔心的「司法獨大」，有效控制香港法院的「違憲審查權」，因為日後凡涉及《基本法》條文的訴訟，包括與第24條同列於第3章「居民的基本權利和義務」涉及基本人權的條文，如港府認為不能承受在終院敗訴的後果，便可聲稱該條文對中央管理事務或中港關係有實質影響，非屬自治範圍，如有爭論，便應提請人大澄清或解釋。近日有中央官員提出中央權力包括審查或發回立法機構所通過的法案，並要完善相關機制，這亦留下閹割香港法院的「違憲審查權」的伏線，日後如有需要，港府便可聲稱人大已經審查有關法例，認為沒有違反《基本法》，故法院必須跟從，若有爭論，終院便需根據第158條向人大尋求澄清。

港府近日重申尊重司法獨立，無意向法院施壓，只是向法院提出申請，故市民不該反應過敏，而要相信法院的裁決。若是如此，為何港府一直不肯效法2001年《莊豐源案》未開審前的做法，公開承諾不會「輸打贏要」，無論終院作出任何判決，港府都願意接受及遵從？為何時任律政司長的梁愛詩在2001年確認《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分，而中央亦一直沒提出反對，但11年後新任律政司長卻可收回這共識，要求終院向人大常委澄清？

所以我有理由擔心，港府此舉是「項莊舞劍，志在沛公」，借助早前的民情，以解決雙非嬰孩及外傭居港權為由，翻2001年終審法院在《莊豐源案》的舊帳，遏止所認為的「司法獨大」，把「三權分立」體制推向「三權合作」，大幅收窄香港的自治範圍。

把「三權分立」體制 推向「三權合作」

這場高度自治及法治暴風雨的來臨，似乎已成定局，令我十分憂心和痛心。但我也感恩，在《聖經》裏，看到使徒保羅的一番說話，給予我很大的鼓勵和安慰。他說：當我們的生命裏有上帝時，我們即使處處受困，卻不被困住；內心困擾，卻沒有絕望；遭受迫害，卻不被丟棄；擊倒在地，卻不至滅亡。我希望把這番說話，跟法律界的朋友、和香港市民共勉。我不願香港的法治變得「大陸化」，而是希望香港可以堅守法治及核心價值，以貢獻祖國。

作者是香港大學法律學院助理教授 

張達明 - 請梁先生就法治及核心價值作出交代

2012年3月14日

【明報專訊】法律界30位選委於上星期五晚舉辦特首選舉論壇，目的是希望各特首候選人能向法律界及市民大眾交代他們對法治及核心價值的看法，並就此接受質詢。遺憾地梁振英先生最終未有出席，筆者首先希望借此交代因由。

未有出席論壇

早於1月中時，梁先生透過選舉助理明確答允我們只要唐英年先生願意出席，他必定赴會，但當僭建風波發生後，唐先生民望大幅下滑及選委支持動搖，梁先生便開始諸般推搪，不願出席。經我們多番聯絡及游說，梁先生於上星期一晚以電郵向我們解釋，不參與我們論壇的原因，是他要預備應付立法會就西九事件的調查，故決定推辭所有新的邀請，但仍會繼續出席已答允的論壇。

筆者初時以為只是一場誤會，故於翌日以電郵提醒梁先生我們的論壇並非新的邀請，因此希望他能履行承諾，出席這已答允了的論壇，並指出雖然陳智思先生牽頭的選委論壇是新的邀請，但我仍希望他也同時出席。梁先生當晚電郵回覆我，不再談及新舊邀請之分，只是強調他需要花很多時間妥善預備才會出席論壇，故雖然法治及核心價值是重要，但他也無法出席我們所舉辦的論壇。他同時表示因為陳先生牽頭的論壇是包括1200位選委，故他會接受這新的邀請。我即時以電郵回覆梁先生，指出若他這麼容易便出爾反爾，我們又怎可信賴他所作的競選承諾呢？我同時指出，我很驚訝地得悉原來他到現在還沒有預備好怎樣回應對法治及核心價值的問題，否則為何需要花很多時間預備呢？我最後表明我們仍會預留座位給他，希望他最終能履行承諾。及後梁先生再沒有任何電郵回覆，亦沒有出席論壇，在此我深表遺憾。

既然梁先生未有出席論壇，我只好在此將一些法治及核心價值問題詳細列出，希望梁先生可以早日向法律界及公眾交代。

有否破壞核心價值

近日我聽聞地政總署內不少官員對梁先生當年處理如心廣場一事的做法極度不滿，故特翻查資料以明白當中來龍去脈。

我看過梁先生在2011年12月6日就如心廣場官司的聲明，發覺梁先生未有回應一些核心問題。根據法庭判詞顯示，梁先生的測量師行代表華懋集團屬下公司與政府地政總署談判處理未能按土地契約如期興建廣場事宜。在1995年10月23日梁先生去信地政署，聲稱已獲時任規劃環境地政司梁寶榮同意批准延長建築期，但地政署在1995年12月1日回信，斷然否認有關協議，並指出政府只是得悉有關公司可能要申請延期，而申請若獲批准便須補地價。

在1996年5月23日，當時的地政總署署長去信梁先生，警告若有關公司不繳付延誤罰金，政府可能會收回土地。根據梁先生的證供，在1996年8月11日他以香港特區籌委會副主任的身分與梁寶榮一起在北京開籌委會會議（註：梁先生在2011年12月6日的聲明只強調他當時並無任何政府職位，並說他當時在北京開會時遇上「參加其他會議的梁寶榮」）。竟然在這情況下他私下與梁寶榮談判自己客戶與地政署的糾紛，並聲稱梁寶榮最後同意只要有關公司接受政府所訂的建築高度限制，政府便承諾在豁免補地價下延長建築期。

雖然梁先生的證供最後被法官否定，但我關注的是梁先生是否仍認為自己所聲稱的做法沒有問題，特別是我聽聞地政署不少官員對梁先生的做法極感不滿，認為是以權謀私，明知道審批補地價及延長建築期的權力是賦予地政總署署長，而地政署已清楚表明延期須補地價及要繳付延誤罰金，梁先生卻繞過地政署負責官員或地政總署署長，借著開籌委會的機會在北京向梁寶榮施壓，並聲稱作為政策官員的梁寶榮居然可以代表政府作出口頭承諾，放棄數以億元計的補地價金額。此外，法庭判詞顯示，有關方面亦透過中方民航官員介入，力圖游說本港民航局官員同意放寬如心廣場高度限制，猶幸當時仍在回歸前，地政總署及民航署官員能堅守崗位，依法依章辦事，堅持建築高度限制及拒絕豁免補地價的要求。

希望梁先生能公開回應自己當年聲稱的做法有否破壞本港的制度及核心價值，是否以權謀私。若他當選特首，會否接受行政會議成員或其他身居要職的非官守人士，繞過有關部門的負責公務員，私下與問責官員討論或談判其私人客戶與政府的糾紛？

對法治的尊重

梁先生在1月10日與法律界選委會面時強調對法治的尊重，亦肯定司法覆核的正面價值及重要性，但當我引述過往報章（包括《大公報》）所載梁先生對司法覆核的負面評論時，梁先生卻以「不記得有說過」、「自己不看《大公報》」、或「報章所載並非我的意思」等理由迴避有關問題。筆者謹希望梁先生能盡快正面回應以下問題：

1. 在2005年3月因董建華辭任特首而引發新特首任期是兩年還是5年的爭議時，在3月初中央未有定案前梁先生明確表示不應輕言釋法，並說《基本法》寫明特首任期是5年，應該依法辦事，「在理解及執行《基本法》時，不應有政治考慮……我寧願更改《基本法》，也不願將《基本法》演繹，去方便政治考慮。」（《香港經濟日報》2005年3月4日報道）說話擲地有聲，令人敬佩。但其後中央敲定任期為兩年，有人提出要以司法覆核挑戰政府兩年任期的決定。當時報章引述梁先生表示，如有人提出司法覆核，造成的後果比「領匯」事件更嚴重，將會對社會及政局帶來不利影響，故特區政府需要審時度勢，以決定是否尋求人大釋法，平息爭議，若要釋法，則最好是在法院有裁決前。結果正如當時作為行政會議召集人的梁先生所言，港府於司法覆核未有結果前，便尋求人大釋法，一錘定音。

敢問梁先生以上報章引述，是否代表他當年的看法？現在他又有否改變看法呢？最近在雙非孕婦湧港產子一事，梁先生似乎未有主張釋法，但梁愛詩女士日前建議港府尋求人大釋法，而政務司長林瑞麟回應時強調，到「目前為上，港府依然是尊重終審法院在2001年的判決，即堅持依法辦事」。若梁先生成為特首，會否依從喬曉陽先生的觀點，認為當年終審法院是錯判了，故現在最好是要求法院「自我糾正」，或應梁愛詩的建議，尋求人大常委會開先例就這純屬高度自治範圍內《基本法》條文釋法推翻終審法院的判決呢？還是梁先生會「審時度勢」，將《基本法》演繹以方便政治考慮呢？

民主與普選

2. 梁先生近日一再承諾會推動民主及雙普選，但梁先生在中央未有為普選訂下時間表前，一再強調大家不能只談何時普選，而必須關注如何改善行政與立法的關係，產生出來的特首和議員在整個政治體制內如何運作，並說：「如果我們不處理好行政立法關係，任何時間普選只是一個形式，我們得不到實質的民主，或改善香港管治。」（見《明報》2004年4月19日報道）再翻查剪報，原來早於1999年，梁先生剛成為行政會議召集人時，已一再強調必須先改善行政立法關係，但當時李鵬飛先生已指出他能點出問題，卻沒有具體解決辦法。梁先生日前推出的競選政綱，已不再將改善行政立法關係納入政綱內。敢問梁先生既能於十多年前已洞察問題所在，並認為若未能解決行政立法關係，即使普選也非香港之福，但卻似乎沒有什麼實質辦法去改善問題，會否意味梁先生還是認為香港未具條件進行普選呢？

筆者需要澄清，我向梁先生提出以上尖銳問題並非表示我認同唐英年先生當特首。事實上，唐先生在僭建風波上所犯的大錯與他處理危機的無能，已令我覺得他不應當特首，但若梁先生對法治及核心價值與誠信問題同樣未能妥善交代，筆者認為他們任何一人當特首亦非香港之福。故最好的結果是在3月25日無人取得過600票當選，根據法例，在5月6日重新進行選舉，屆時相信會有一個廉潔奉公、有誠信、為中央、市民及公務員接受的人願意承擔重任，參選特首，實為香港之萬幸。

作者為法律界選委

張達明 - 政改出路﹕支持反對兼容並包

2010年6月22日

【明報專訊】特首正式宣布政府接受民主黨的區議會改良方案，而種種迹象顯示，中央政府及建制派議員最終亦會支持，反而泛民內部就應否因此而投票支持通過政改方案卻出現嚴重分歧。

筆者支持公、社兩黨議員繼續堅持否決政府政改議案，因為即使接納了民主黨的區會方案，2012年的政改仍是一個缺乏方向及路線圖的改革，我們仍是無法得知最終達到的普選會否只是一個容許功能組別繼續存在的具「中國特色」的普選。另外一個隱憂，就是一旦通過方案，中央政府及建制派可能以民主黨的區會方案為基礎，只談優化功能組別，而不願意將之廢除。

此時此刻 最需泛民互相尊重

但另一方面，筆者卻理解並支持民主黨在不放棄爭取真普選的前提下投票通過政改方案。無疑，民主黨的區會方案較政府原先的方案優勝，增加了民主成分，亦能淡化傳統功能組別在議會的比例，令日後較易取得立法會三分之二票數取締功能組別。但這並非表示筆者滿意及接受這所謂改良後的政改方案，因為上一段提及的核心問題仍未得到解決。但不通過方案，也不代表能加快解決這些問題，反而會讓有些不願香港發展真民主的人得着借口，推翻2017及2020年雙普選的承諾。

民主原則不能妥協，但對政治形勢的判斷及爭取民主的策略卻可不同。民主的精神是需要包容及尊重多元化的聲音。香港既需要有公、社兩黨站於道德高地敢於批評及堅持理想，投票反對一個沒方向及路線圖的政改方案；但同時亦需要有溫和民主派在不放棄民主原則下願意在政治現實的掣肘下作出讓步，使香港政制向前邁進，走向真正的雙普選。君子和而不同，此時此刻，我們最需要是泛民能互相尊重，停止一切人身攻擊及謾罵，繼續團結地爭取逐步廢除所有形式的功能組別，以達至一個有普及平等選舉權及被選權的真普選。

作者是香港大學法律學院助理教授