馬嶽 - 把法院的留給法院(舊文轉貼)

2005年4月15日

Vic：一國兩制的死症之一是香港基本法的最終解釋權在人大常委會——一個有明顯政治傾向的政治架構。先進的法治之區，法律的最終解釋權均落在地位超然的最高法院或憲法法庭。馬嶽先生正確的指出，每一次人大釋法，均是「以較落後的法律邏輯加諸較進步的法律制度上；從這個角度看，每釋一次法，香港的法制便退步一次，和較落後的內地法制愈走愈近。」在法治上，進步的是香港，落後的是中國大陸，但北京又怎能接受這一現實？與以法律為專政工具的共產黨論法治的真義，豈能不是與夏蟲語冰？
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【明報專訊】作者為科技大學社會科學部助理教授、香港民主發展網絡成員

早在《基本法》草擬期間，已有不少人對158條規定《基本法》的最終解釋權屬於人大常委提出異議。部分人當然希望《基本法》的解釋權可以留在香港，但更重要的反對理由是﹕人大常委概念上是政治架構，容易用政治角度看法律和憲法問題。西方先進的法治國家，大都是由法院負責解釋憲法的。

概念上，人大是中國的立法機關，是有政治傾向的政治機關，中共中央的政治意志很容易滲透。作個簡單的比喻：如果香港由立法會解釋法律或《基本法》，大家會覺得怎樣﹖民建聯佔多數時可能是一套解釋，民主黨佔多數時又可能是另一套解釋，法律或憲法便會因為政治考慮因時而異而失卻其客觀性。

西方的先進法治國家，通常以最高法院或憲法法庭作為解釋憲法的最後機關。法官當然可能有其政治傾向，但卻由於是終身聘任，不大需要考慮政治利益，較容易作出公正的詮釋，真正從法律而非政治觀點看問題，也較容易阻擋政治干預的壓力，真正做到喬曉陽說的「以法論法」。

解釋《基本法》並不可怕，美國最高法院每年都解釋憲法。只要把解釋憲法的權力留在法院，便不怕干擾司法獨立或憲法精神。《基本法》158條將提請人大常委釋法的權力留給香港法院，本來是特區司法獨立的一項保障，但99年特區政府就居港權事件提請人大釋法，開了透過釋法來政治干預司法的先例。

香港法治的質變

把凱撒的留給凱撒，把法院的留給法院，是保障司法獨立的最佳辦法。一而再再而三的釋法，香港人會慢慢接受在香港的法制以上，還有一套中央的政治考慮，對香港法制和《基本法》的信心只會慢慢減退。

問題是：人大擁有釋法權差不多是一國兩制的「死症」。基於主權原則，《基本法》解釋權一定屬於中央而非特區﹔而在中華人民共和國的法統下，人大是最高權力機關並具憲法解釋權，於是《基本法》的解釋權一定會屬於人大。

問題是：一國兩制下保障香港的司法獨立和原有司法制度不變，主要目的是要保護香港比內地進步的司法制度。釋法變成是以社會主義的法律概念加諸香港的司法制度，容許政治考慮滲透司法制度，是以較落後的法律邏輯加諸較進步的法律制度上。從這個角度看，每釋一次法，香港的法制便退步一次，和較落後的內地法制愈走愈近。

量變何時會帶來質變我不清楚，但觀乎愈來愈多港人接受以政治方法解決法律問題，香港法治的質變已經出現。

馬家輝 - 在反日怒潮裡仰念一位日本勇者(舊文轉貼 – 摘錄)

明報  筆陣  2005年4月12日

他名叫家永三郎。

1913年出生於名古屋，2002年病逝於東京市，享年89歲；在89年的漫長歲月裡，他花了前半生於讀書和教學工作上，花了後半生在一宗跟教學有關的官司訴訟上。

這場官司大致可被概括成這樣的故事：家永三郎於東京大學國史科畢業後，擔任中學教師，用由國軍主義者所監訂撰寫的教科書講授日本史，其後，進入東京教育大學深造，專研日本思想與文化史，發表了不少見解精闢的學術著作。1952年，家永三郎寫成供高中學生使用為教材的《新日本史》，用最赤裸也最接近真實的語言描述日本軍隊在戰時所曾作出的暴行。

為什麼要寫《新日本史》？家永三郎在自傳裡回答：「我在戰爭期間當了教師，使用政府規定的教材，不許有其他觀點。儘管我沒有上過戰場，但我有許多學生去了，而且死了，死得不明不白，也有些變成非常殘暴的軍人。一想到我曾用錯誤的教科書替他們洗腦，我就寢食難安，自覺有不可推卸的反省責任。教科書鼓勵他們去中國大陸建設繁榮幸福的社會，效忠天皇，領導亞洲、解放亞洲，他們都相信了。我很難過，不斷問自己，為什麼教師們沒能發揮作用制止這場戰爭呢？」

《新日本史》出版後，被高中廣泛使用，1962年，日本文部省在右翼政團的煽動下，突然審訂該書為「不合格教材」，要求家永三郎改寫多達300處內容，務令有關侵華戰爭的部分符合「皇國史觀」。經過多番抗議無效，家永三郎於1965年提出訴訟，指控文部省的審查為違憲之舉，就從這年開始，日本法院一審、再審、三審；家永三郎一告、再告、三告，這場被日本人稱為「教科書審判」的官司反覆纏訟達32年之久，直至1997年8月29日，日本最高法院判定家永三郎「部分勝訴」，案子才算終結。而在打官司的難艱歷程裡，家永三郎飽受右翼政團的暴力和精神威脅，早已健康垮台、財產垮盤。

為什麼要堅持這麼久？家永三郎在公開聲明裡回答：

「在戰爭時期，我埋頭保護自己，沒有為阻止這場悲劇做過任何抵抗性的嘗試，眼白白看著許多年輕人陷入悲慘命運，我的良心備受重創。今天，如果我再放棄維護史實和良心，豈不肯定會再次自責？我以平民之身向國家提出訴訟，只為想補償以前未能抵制戰爭的罪孽，若能補償萬分之一，已很滿足。」

勞思光 - 中國只能由共產黨領導？(舊文轉貼)

Vic：長期以來都有這樣的一種論調：中國只能由中國共產黨領導，因為另外並沒有一個可以取代中共的勢力。香港中文大學哲學系榮休教授勞思光先生早在1981年接受雜誌「七十年代」訪問時，對此有一針見血的回應。以下摘錄自中大出版之思光學術論著新編(六) – 中國之路向新編(頁87)。
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如果這個說法成立，一切專制的統治勢力就都不能改變；因為，在任何一個專制的統治勢力下面，總不會又容納一個可以取代自身的現成勢力；相反的，每一個專制勢力一定儘全力摧毀一切異己的力量。但是歷史上的專制勢力，依然一個個倒下去了。這是歷史的事實，對不對？

老實說，用「是否有一個現成的可取代中共的」來作標準，來決定我們是否應該反對中共，又是一種思想混亂的表現。我們對於一個現實上的統治勢力，是採取支持或是反對的態度，是根據我們對它的「評估」而定。而是否已經有可以取代它的勢力存在，則屬於「觀察」的範圍。「評估」與「觀察」根本是兩回事。倘若我們「評估」一個政府或一個執政黨，覺得有客觀根據說它的領導是對人民及國家有益，我們縱然「觀察」到許多現成勢力的存在，仍然有理由支持這個政府或政黨；反過來說，如果我們根據客觀成績來「評估」一個政府或執政黨的時候，發現它的領導把國家弄得一塌糊塗，使人民生活陷入痛苦，社會風氣墮落不堪，則縱使在「觀察」一面，看不見任何可以取代它的勢力，我們仍然應該反對它，應該追求大改革。

歷史上許多暴虐無能的統治勢力，都是因為不得民心而崩潰；而崩潰的過程正與新勢力的成長過程同時進展。如果說，必須有一個已成形的新勢力，然後才能反對惡劣的統治勢力，那就會永遠不能開始反對了。有反對暴政的努力，才會形成新勢力；如果要等待有新勢力才能開始反對，那就將問題弄顛倒了。

或許持這種論調的人，認為沒有可取代暴政的新勢力，反對也不能有效果；但這是與歷史事實不合的。歷史的實況是：先有了反對暴政的努力，然後方能形成新勢力；並不是要等待新勢力出現才去反對暴政。進一步看，你說的那種論調，本身就是一種不通的該法，不僅是不合事實而已。你試想想，要有新勢力才能反對現勢力，而根本不作反對的努力，新勢力又不會有；豈不是顯明的觀念循環？這作為一種語言上的把戲，也許有些趣味；但是，作為一個論點看，就簡直全無意義了。

Vic - 再讀Giddens論「情感的民主」

2006年11月2日

數年前第一次讀到Anthony Giddens論「情感的民主」的幾段文字，感覺非常強烈，還特地抄下來，發email跟朋友分享。現在再讀，感覺淡了很多，說不清這其中的原因。

或許，數年前的我，比現在要單純得多、天真得多，因此看到「平等 尊重 對話 了解 信賴」這種情感的民主原則，自然有「深得吾心」、「合該如此」之感，更覺民主不僅是一種政治制度，更應是文明公民應有的基本質素，理想的私人情感關係亦不離民主原則。

匆匆數年，眼下的我，只覺理想與現實真是何其遙遠。不是不再相信理想的人際關係合該以「平等 尊重 對話 了解 信賴」為原則，只是，再高明高尚的原則，碰上千奇百怪的現實狀況，又往往可以實踐幾分？

現在的我，已不像以前那麼容易被感動，特別是對於冠冕堂皇的言辭。在這個謊言充斥、虛情假意氾濫的盛世，我不想自己變得犬儒，但又常有信心動搖、徬徨無力的時候。

不知道你看完Giddens這幾段文字，有何感想？
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Anthony Giddens - 情感的民主：平等 尊重 對話 了解 信賴
摘自「失控的世界--全球化與知識經濟時代的省思」--家庭篇

……在情愛與性關係、親子關係以及友誼三大領域中，以前用來維繫私人生活的繫帶被情感交流—因此也被親密感—所取代。

為了分析這些，我想使用「純關係」(pure relationship)這個關念。我所指的是以情感交流為基礎的關係，而這種交流得到的回報是關係能否持續的主要基礎。我指的不是性的純關係，也不是指存在於現實中的事物。我講的是一個抽象概念，有助於我們了解這個世界所發生的變遷。前面提到的三個領域—愛與性關係、親子關係和友誼，每一個都傾向於趨近這個模型。情感交流或親密感成了關鍵之所在。

純關係的動力與較為傳統的社會關係相當不同。它有賴積極信賴的過程—把自己向別人開放。坦白是親密感的基本條件。純關係絕對是民主的。我當初進行親密關係的研究時，讀了許多的治療和自我幫助文獻。我被其中有些東西所打動，而這些東西我相信還不是很多人注意到。如果我們注意一下診療師是如何看待好的關係—剛才提到的三個領域，隨便那一個都行—會發現它與公眾民主的關聯竟然如此直接。

好的關係是個理想，這點自不待言—大多數的尋常關係離這個境界差得很遠。我並不是說我們和配偶、愛人、孩子和朋友的關係常常是烏煙瘴氣、充滿衝突而且令人不滿意。但民主的原則也是理想，往往和現實有很大的差距。

好的關係是平等的關係，每一方都在其中擁有平等的權利和義務。在這種關係中，每個人都尊重對方，而且要把最好的給對方。純關係是以溝通交流為基礎，所以了解其他人的觀點至關重要。交談或對話是讓關係得以運作的基礎，如果人與人之間不要彼此太過隱瞞—這必須要有互相信賴，關係就可運作得最為順暢。而信賴必須努力營造，不能視為理所當然。最後，好的關係沒有專制、壓迫或暴力的成份。

具有這些特質的人就與民主政治的價值相符。在民主制度中，原則上人人平等，擁有平等的權利與義務—不管怎麼說，原則是如此—於是有了相互尊重。開放的對話是民主的核心特質。民主體系欲以開放的討論—公共的對話空間—來取代威權力量或殘存的傳統力量。沒有了信賴，民主就無法運作。如果民主向威權或暴力讓步，也就損及了自身。

當我們把這些原則—當作理想—應用到關係時，就探討到非常重要的東西—我所稱為「日常生活的情感民主」就可能會出現。在改善生活品質上頭，對我而言，情感的民主和政府民主一樣重要。

這同樣也適用於親子關係。物質上的平等做不到，也不應該做到。父母對兒女必須要有權威，這是為了大家好。但是仍然應該有原則上的平等。在民主的家庭中，父母的權威應以無形的合約為基礎，父母對孩子說：「假如你是大人，假如你知道我所知道的，你就會同意，我要你做的事對你有好處的。」傳統家庭的孩子，應該是沒有說話的餘地，在過去和現在都是如此。很多父母也許是對子女的叛逆感到絕望，衷心希望這條法則能重生。但沒有開倒車的情形出現，也不應該開倒車。在情感的民主中，孩子可以、也應該有所回應。

Vic - The Seven Virtues

1. 能傷我最深的是自己。我必須愛護自己，然後去愛我身邊的人。
2. 為自己的選擇負責，承擔必要之苦難，不畏難退縮。
3. 既往不咎，不為往事後悔。
4. 不要剝削別人，與人分享令自己更富足。
5. 保持心靈開放，虛心學習，認識自然法則及基本真理，了解社會運作的規律。
6. Don't major in minor things. 為理想努力是我的第一要事。
7. 我接受世界的不完美，不鑽牛角尖。

戴耀廷 - 法治的四個層次

香港大學法律學院副教授戴耀廷2005年4月7日於明報論壇版「我們要什麼層次的法治」一文中，以淺白的文字闡述法治的四個層次，極具參考價值，以下為部分內容：

法 治 第 一 個 層 次 是 「 有 法 可 依 」 。 要 有 法 治 就 必 須 先 有 法 律 。 香 港 法 律 源 自 英 國 普 通 法 ， 所 以 大 體 法 律 是 完 備 的 。 中 國 經 過 文 革 時 期 的 無 法 無 天 ， 在 1979 年 開 始 法 制 現 代 化 建 設 。 經 過 20 多 年 努 力 ， 大 致 上 也 達 到 「 有 法 可 依 」 的 階 段 。

高 一 個 層 次 的 法 治 是 「 有 法 必 依 」 。 不 單 要 有 法 律 ， 而 且 法 律 是 執 政 者 的 主 要 管 治 工 具 ， 以 法 律 來 達 到 管 治 的 目 標 。 香 港 自 70 年 代 設 立 廉 政 公 署 ， 清 除 了 政 府 的 腐 敗 貪 污 ， 政 府 官 員 「 有 法 必 依 」 的 法 治 傳 統 得 以 逐 步 建 立 。 中 國 在 79 年 後 已 在 這 方 面 開 展 大 量 工 作 ， 但 離 完 全 消 除 政 府 官 員 腐 敗 貪 污 仍 有 相 當 長 的 一 段 路 要 走 ， 這 也 是 不 爭 的 事 實 。

更 高 的 第 三 個 層 次 ， 是 「 以 法 限 權 」 。 法 律 已 不 單 是 執 政 者 的 管 治 工 具 ， 它 反 過 來 要 規 限 執 政 者 的 權 力 。 基 於 權 力 會 使 人 腐 化 ， 絕 對 的 權 力 使 人 絕 對 腐 化 ， 所 以 要 以 法 律 來 限 制 掌 權 者 ， 避 免 出 現 濫 用 權 力 的 情 況 。 公 眾 亦 可 根 據 法 律 的 條 文 清 楚 知 道 政 府 權 力 的 界 線 和 自 己 的 法 律 權 利 ﹔ 並 可 依 據 法 律 計 劃 自 己 的 行 為 以 避 免 觸 犯 法 律 。

但 要 達 到 「 以 法 限 權 」 ， 法 律 條 文 的 意 思 必 須 是 相 對 上 清 晰 的 ， 亦 不 可 把 任 意 的 權 力 賦 與 政 府 官 員 。 若 條 文 的 文 字 意 思 是 清 楚 的 ， 那 就 當 依 據 條 文 的 文 字 意 思 來 理 解 ， 不 然 無 論 是 政 府 官 員 或 公 眾 都 無 所 適 從 ， 也 會 製 造 機 會 讓 官 員 以 各 種 藉 口 濫 權 或 基 於 政 治 考 慮 超 越 法 律 定 下 的 界 線 。 此 外 ， 若 公 眾 認 為 政 府 違 法 ， 可 以 向 獨 立 的 司 法 機 構 提 出 申 訴 ， 由 法 院 經 過 公 開 的 聆 訊 及 訴 訟 雙 方 陳 述 論 據 後 ， 作 出 公 正 和 不 涉 及 政 治 利 益 的 裁 決 。

以 法 達 義 最 高 層 次
現 在 我 們 爭 議 香 港 法 治 問 題 ， 其 實 是 大 家 在 說 不 同 層 次 的 法 治 。 特 區 政 府 說 的 只 是 「 有 法 必 依 」 。 明 確 的 條 文 意 思 可 以 被 一 些 從 天 而 降 的 立 法 原 意 推 翻 ， 公 眾 再 不 能 相 信 自 己 理 解 法 律 條 文 的 一 般 常 識 。 人 大 常 委 是 一 個 非 司 法 性 的 政 治 組 織 ， 但 卻 有 權 對 法 律 條 文 作 出 最 權 威 和 最 終 的 解 釋 ， 且 是 不 經 公 開 的 聆 訊 及 爭 議 雙 方 陳 述 論 據 就 作 出 的 。 它 更 很 容 易 會 以 現 實 的 政 治 需 要 來 解 釋 法 律 ， 把 法 律 條 文 的 意 思 隨 意 扭 曲 。

這 與 「 以 法 限 權 」 的 要 求 相 差 甚 遠 。 這 也 是 為 什 麼 香 港 有 些 人 認 為 香 港 法 治 正 受 到 嚴 重 威 脅 的 原 因 ， 因 他 們 是 以 「 以 法 限 權 」 這 層 次 的 法 治 來 為 香 港 的 法 治 定 標 準 。

平 心 而 論 ， 在 不 涉 及 中 央 政 府 政 治 考 慮 的 問 題 上 ， 特 區 政 府 在 「 以 法 限 權 」 這 層 次 上 還 是 可 以 的 。 問 題 只 是 一 旦 觸 及 中 央 政 府 ， 特 區 政 府 就 降 低 了 對 法 治 的 要 求 。 至 於 中 國 憲 法 所 說 的 「 以 法 治 國 」 ， 其 實 只 能 達 到 「 有 法 必 依 」 的 層 次 ， 遠 還 未 達 「 以 法 限 權 」 的 要 求 。

法 治 最 高 的 層 次 是 「 以 法 達 義 」 。 「 義 」 是 指 社 會 公 義 。 這 包 括 三 方 面 。 一 ， 人 們 的 基 本 人 權 如 言 論 、 結 社 、 集 會 等 自 由 得 到 保 障 ﹔ 二 ， 市 民 享 有 選 舉 代 表 他 們 管 治 社 會 的 政 府 官 員 的 政 治 權 利 ﹔ 三 ， 社 會 弱 勢 社 群 能 享 有 最 起 碼 的 社 會 資 源 。 在 這 「 以 法 達 義 」 的 層 次 ， 即 使 香 港 也 只 是 在 第 一 方 面 做 得 較 為 理 想 。 在 第 二 及 第 三 方 面 ， 香 港 離 理 想 還 遠 。 若 中 國 連 「 以 法 限 權 」 還 未 達 到 ， 我 想 我 們 也 不 用 說 中 國 在 這 層 次 能 達 到 多 少 了 。 香 港 人 要 思 索 ﹕ 我 們 要 的 是 一 個 什 麼 層 次 的 法 治 ﹖ 我 們 是 否 只 滿 足 於 「 有 法 必 依 」 ﹖ 即 使 面 對 中 央 政 府 的 政 治 考 慮 ， 我 們 是 否 要 求 我 們 的 特 區 政 府 仍 要 堅 持 「 以 法 限 權 」 ﹖ 香 港 是 否 仍 要 繼 續 發 展 以 臻 「 以 法 達 義 」 的 法 治 最 高 境 界 ﹖