練乙錚 - 在西九2.9萬呎深處一地兩檢OK？

氣短集   香港蘋果日報   2017年5月24日

還記得唸初中時的英語讀本裏那個The Arab and the Camel寓言。起先，駱駝只是懇求阿拉伯人讓牠把鼻子伸進帳幕取暖；最後，卻是禽畜佔據整個帳幕，反把人擠到帳幕外邊吃冷風沙。原來，這故事百多年來文字版本很多，其中一個在結尾處加了一句惕訓語：It is a wise rule to resist the beginnings of evil.（註一）如此畫公仔畫出腸，對兒童或有助益，但在成人世界裏，the camel's nose已是成語，故事本身已不必多講。

二十年來中港關係裏，港人覺得中方得寸進尺的例子很多，最近再度甚囂塵上的駱駝鼻，無疑就是梁愛詩、胡漢清等人賣力推銷的高鐵港段總站地底「一地兩檢」。梁說，如果沒有一地兩檢，整個工程不如炸掉，話語頗有六七暴動餘風。大家知道，高鐵工程港段2010年4月動工並採取「全隧道專用通道」方案，乃特府不顧一地兩檢必然帶來法政危機而強行上馬的行為，梁的態度可說是打死了狗講價還耍賴，未免過分。

地底去到幾深屬於你？

胡大狀則比梁更脫離法律專業。他為了營造港段總站地下一地兩檢的合法性，竟以《香港特區行政區域圖》無指明香港地底範圍歸本港自治而否定後者，然後以小學雞包拗頸的語氣質問港人：「地球係圓嘅，地底去到邊度屬於你？」他大概以為這樣「理直氣壯」，就可說服港人接受中國政府不僅擁有而且可以不違《基本法》而直接行使本港土地的地下產權，實行西九一地兩檢。

其實，法律人要談「地下產權」（subsurface rights），可用的資料比比皆是，梁、胡兩位卻絕口不提，反映了資料對他們不利；筆者今天扼要介紹其中一些，方便大家理解問題。法治社會對產權誰屬非常重視，而香港這個「擁有次主權的政治實體」的地下產權，在《基本法》和普通法底下到底屬於香港還是屬於北京，香港人必須搞清楚。

先說國情。中國成立至今，除了宣佈所有土地和地下礦藏屬於國家或集體之外，沒有提出過正式的地上和地下產權概念。在《中華人民共和國土地管理法（2004）》裏，土地的定義是平面的，只默許了地表之上和水面之下的某些用途：「農用地是指直接用於農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建築物、構築物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事設施用地等；未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。」

這個法律漏洞，已經引起不少商業活動和城鎮政府之間的麻煩。例如，大陸很多城市的住宅地下停車場物權無法清楚定義，業主買得停車位，拿到的權利證明卻語焉不詳，有的只說有使用權，有的加註停車位空間屬於「人防」（人民防空工程），物權無法釋出、轉讓。

香港和澳門法律的這方面，顯然都比中國先進。陳弘毅和陳文敏等教授合著的《香港法概論》裏指出：「對土地的佔有權亦包括了對土地上空和地下土層的佔有權。」現行《澳門民法典》第1,264條第1款則規定：「不動產所有權之範圍包括地面以上之空間、地面以下之地層，以及在該空間及地層內所包含之未被法律或法律行為排除在該權利範圍以外之一切。」據此，澳門大學法學者艾林芝在一篇論文裏這樣寫：「理論上土地所有權可以向下延伸至地心，每一不動產都是一個金字塔或多面體，端點是地心，愈深入愈窄，而該金字塔所包括之一切均屬於不動產的構成部份。」

港澳兩地法源不同，一是英國普通法，一是歐洲大陸法，但界定地下物權的觀念卻雷同，有很深遠的原因。學術界考證，在普通法和大陸法分家之前，猶太教聖經Talmud裏的解說部份Gemara談論過一次地下蓄水池的買賣：「合約雖然說明水井的深度，但我告訴你，為要得到水井的物權，合約還必須這樣寫：物權從地底到穹蒼都包括了。」因此，後來在歐洲有猶太人聚居的地方，包括羅馬、科隆、巴塞隆拿等地，一些建物買賣合約裏，都有「地底到穹蒼」的寫法。

上至穹蒼下至黃泉

這個寫法和背後的法理概念進入羅馬法典，之後又在十一世紀傳到英國，在1280年Norwich一個當地猶太人之間的買賣合約裏明確出現（正本現存大英博物館）。大約十六世紀的時候，這個概念變身為一句羅馬法典裏頭沒有的拉丁文說法，成為了英國普通法裏的一個基準概念：Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos──誰擁有土地，那地之上至穹蒼下至黃泉都歸其所有。

這是對普通法史稍有涉獵的人都知道的，但為甚麼胡大狀卻好像聽到天方夜譚那樣地問「地底去到邊度屬於你」？難道我們的一些法律界翹楚已經拋棄了、忘掉了歐洲兩大法律傳統，一頭栽進「中國大陸法」的懷抱？如此從先進回歸落後，不是很多香港人可以接受的。

我們再看一些近現代案例。按照上述基準，1870年英國的一宗土地官司Corbett v Hill裏，主審法官依然認為土地擁有者擁有土地的所有上空物權（「owns everything up to the sky」）。這個判決，後來更獲得堪稱近代一位最偉大普通法法學家Colin Blackburn男爵的稱道。

1974年英國的另一宗土地官司Grigsby v Melville裏，主審法官重新肯定上述基準原則關於土地物權包含完整地下物權的說法：「It is axiomatic that a conveyance of land carries with it all that is beneath the surface.」香港土地法博客有這個案例的簡介，大家可以上去一讀。（註二）

今天英國保障到多深？

誠然，基準是個起點，幾百年之後，不同地方都會按民航和地下水道建設等新的需要對這個基準作修訂，限制土地上空和地下物權的高度和深度。然而，在普通法法域裏，最重要的近期案例是2010年英國的一宗官司Bocardo v Star Energy。

在這宗官司裏，被告是一間石油公司，以傾斜角度把油井打到原告的一塊地下面。到達後者地界下面的時候，井深已是800呎，其後一直打到2,900呎的深度。儘管土地下面該處對原告毫無用益（他也不擁有那塊地裏的礦藏），但官司打到英國最高法院，結果法官卻依然判被告入侵（trespass），必須賠償。

據此案例可以說，在普通法法域裏，土地物權起碼包括至地下2,900呎之處。那有多深呢？香港目前最高的建築物是環球貿易廣場，高1,588呎，比中國銀行大廈的1,205呎高出好一截。若把Bocardo v Star Energy的案例引入香港，土地物權便起碼須保護到倒插兩倍環球貿易廣場那麼深。

《基本法》第84條說：「其他普通法適用地區的司法判例可作參考。」而按特府2014年對人大常委會關於政改8.31決議的理解，「可作參考」的意思等同「必須比照」，因此，引進上述案例無可避免。不過，便是特府和北京同意尊重《基本法》這一條而不再「搬龍門」另作解釋，香港人也會認為保障不足。在Bocardo v Star Energy一案裏，對Bocardo而言，油井絲毫沒減少他享用那塊土地時的快適感，法律尚且保障了他的地下物權至2,900呎的深度。但是，一地兩檢對港人是何等嚴重的威脅，怎能與之相比！

胡大狀的深喉論你buy？

一國兩制在不斷遭打壓蠶食之際，北京要把一條喉直插香港下面。「插喉」是胡大狀的傳神說法：大陸地下物權延伸至香港地底，如醫院替病人插喉而已。不過，他作那比喻的時候說，（病人）不喜歡那條喉的話，「唔要咪掹走囉」。但試問香港人以後如果不喜歡一地兩檢，可以隨意將之「掹走」嗎？

就算北京和特府同意把一地兩檢站蓋在西九2,900呎的十倍那麼深的地底，港人一樣惶恐不安，因為那是一隻駱駝的鼻子。

（註一）見美國作家Horace Scudder的版本：http://www.mainlesson.com/d......dder&book=fables&story=arab。
（註二）見http://e-lawresources.co.uk/Land/Grigsby-v-Melville.php和https://hklandlaw.wordpress.com/2014/08/30/ownership-of-land-normally-includes-everything-below-the-surface/。