星期日生活
2016年11月13日
【明報專訊】大律師吳靄儀撰文批評人大常委最近的釋法為「七違反」。文末她問：「常委會違反基本法的行為，特區有義務遵守嗎？全國人大或其常委會依據基本法所作的行為必須遵守；違反基本法而作的行為又如何？」吳大狀說得隱晦，但政治觸覺敏銳的親共報章，馬上指摘吳意圖煽動法官，拒絕按釋法內容來判案，以「司法審查權」挑戰人大常委的釋法權。
吳大狀把這個敏感問題拋給法官，政治姿態激昂。可是，她與同行每次反對釋法的黑衣靜默大遊行，反而欠了一點「激」的感覺。不要誤會，我不是要求大律師與法官去做長毛，我關心的是：一位法官「不遵守（人大常委）違反基本法而作的行為」，最需要的不是長年的法律訓練及浸淫，因為這些訓練與浸淫，令他傾向按着本子做事，而單從條文着眼，吳的問題是無解的。要「不遵守」，相反是需要相當強大的政治意志與決斷，而支撐意志與決斷的，不是條文，是法的精神。
港沒有創制故事 制憲想像
法的精神主要不是講程序，而是講歷史記憶、共同體想像與道德倫理，簡言之就是創制的故事。美國人談獨立戰爭、內戰甚至20世紀公民運動革命，英國人則動輒談大憲章、英國內戰、光榮革命等等。這對香港特別成問題。香港沒有這些國家的制憲時刻，我們的法制，全因殖民的歷史，把英國普通法制度移植過來，是別人給予的，例如，殖民時期，我們的憲制文件還是英皇制誥、皇室訓令這種東西！
《基本法》胚胎 逢六四陣痛
香港的法治比英國幾百年在民主革命中成形的普通法歷史要短，但卻比殖民晚期才成形的香港政治共同體的歷史要長，港人自治的想法，要到1980年才勉強成為社會共識。故此，民主化與法治是若即若離的，前者遲遲未有成果，後者有點老練成熟。香港前途問題爭議時，維持現狀派曾經認為，我們不需要民主改革，保持（英國人給我們的）法治便好了，港英可以擔此重任；後來《基本法》的制訂，遇上八九民運及六四鎮壓，恰好是香港人最覺得中央不具正當性的時刻，我們在風雨中擁抱着我們的法治，而新生的《基本法》在政治上顯得先天不足。
本土政治呼號 「法」的缺席
對香港「法治」的認同各取所需，有人因為恐共、戀殖，有人因為職業的光榮感、本土政治的投身，連親建制與共產黨也口口聲聲要保護香港法治。總而言之，一種孤立於政治體制及想像的「法治」觀念，成為香港人的核心價值，一種低度政治化的共識。今天仍有人認為，堅守法治，是為了令香港公平公正，營商有利，民主化可以慢慢來。於是，法背後，總缺少政治共同體的想像，甚至有人認為應該盡量與政治無關。近年的本土、自決、港獨派在基本法的鳥籠之外，提出人民主權，談到「法治」作為核心價值便是句號，很少談及法治的歷史精神與共同體想像。城邦派算是最講法的，但他們提出了問題，最後交出的答案卻不合大眾口味也不對題——「永續基本法」。
在香港還缺乏法的精神時，中共卻在憲法精神上下了許多功夫。再橫蠻的人，也有一套說服自己的道理，就好像《大時代》裏的丁蟹，總是覺得自己對。既然人大常委有釋法權，就有一套「法」的道理。不過，這套道理的起點很弔詭很諷刺，恰好是中共的違憲。不分左右，大陸憲法學家同意，「違憲」是中華人民共和國憲法史裏的一大主題，也是近20年來國內憲法學界的爭議點。
毛年代起— 政策上馬才回頭制憲
毛澤東年代搞的政治運動，違憲行為當然層出不窮，不勝枚舉：各級政府隨意侵害公民基本權利及人身自由（甚至性命），毛主席把國家領導人鬥倒拉下台，就連憲法清楚規定的全國最高權力機關人大（規定每年開一次會），在文革期間也10年不開會。毛澤東死後，違憲也沒有停止，例如，1978至81年間，為了鄧小平的改革開放，人大常委立了大量法律，但是，根據78年的憲法，人大常委根本沒有立法權，立法權在全國人大會議。許多經濟制度如農村家庭聯產承包制、土地拍賣等等，也是先上馬，之後才逐一加入憲法裏。因此，黨政機關不斷違憲，協助打造了中國式資本主義。
這倒不是我這種反共港人的看法，而是連官方學者也承認的。有香港人可能還記得，多年前駐港中聯辦有一位名叫郝鐵川的官員（記得「國民教育科健腦論」嗎？），他來港前當法學教授時，便提出過著名的「論良性違憲」（1996年），因此在法學界名滿天下，也可能因此棄學從政，青雲直上。他認為，中央政府為了適應歷史發展，在沒有修憲前，便做出違憲的事實，但因為於國計民生有益，符合歷史發展，所以是良性的。
這種奇談怪論之所以出現，是因為中共由一個自命革命進行專政的黨，漸漸轉變成集中經濟建設且永不下台的執政黨，卻又要打扮成與主要西方國家類同。而且，「法治」在毛澤東時代之後，亦成為國家建設目標。可是，中共要如何面對過去甚至現在的違憲事情呢？中國要不要成立獨立於政府及執政黨的審查違憲機構（如美國等的各級法院、歐洲部分國家的憲法法院及憲法委員會）？
中共史觀— 先保障黨的正當性
郝鐵川這種「存在就是合理」的說法受到同行批評，例如童之偉、賀衛方等傾向規範主義的憲法學家，明確反對違憲有「良性」一說。自由派鼓吹中國建立憲政，以法律自身規範為原則建立法治，限制政府權力及保障個人權利。因此，他們大多支持獨立的司法審查，而親中共一方便要想辦法解釋，何以自由派的觀點不對，以及為什麼現在中國的憲法及政治制度是可取的，換言之就是中共的政治正當性問題。
中共習於政治理論先行，如江澤民的「三個代表」理論或胡錦濤的「科學發展觀」，繼續以法之外的理由來為違法違憲行為辯護。因此，自由派憲法及法理學家指中共統治沒有憲政，中共甚至曾恐慌至要把「憲政」二字定為敏感詞查禁。結果，自己總是背着「違憲」的罵名，在憲政問題上失卻了話語權。
故此，親官方的法理學家並沒有閒着。近10年來，大約在胡溫當政中後期，他們趕上了外國理論時髦，嘗試提出自由主義以外的憲法理論，甚至發明了一門學科——「政治憲法學」。他們當中有港人較為熟悉的強世功（曾為中聯辦研究員），以及雨傘運動後開始評論香港的陳端洪，兩人皆為全國港澳研究會的委員。
最高「制憲權」 有搬龍門沒違憲
強世功運用非成文憲法及所謂「現實政治的憲政生活」的概念，提出「中國共產黨領導下多黨合作與政治協商制度」在歷史及憲政地位上先於成文憲法，以非成文憲法作為新中國的「根本法」（fundamental law），因此，只要符合這根本法便沒有所謂違憲。陳端洪則從「制憲權」（constituent power）入手，指「中國人民在共產黨的領導下」是第一根本法，領導人民的中共不止是制憲時刻的主權代表，而且是時刻代表人民，是制憲權的常在代表，進行政治決斷，維持人民集體的生存，推動國家民族發展。由於任何國家制度、成文憲法都是源自「制憲權」，所以，不能構想一種司法審查制度來審查比它高的主權代表。反過來，在「例外狀態」，即人民主權的生存與發展受到威脅時，它更要出場。
中央一面不許違憲審查的司法機構及程序，另一面打壓提出自由主義式憲政訴求的法學家及平民。因此，這套政治憲法學除了是自說自話，為中共開脫，其主要功能是嘗試在文化民族主義之外，建立一種陳端洪所說的「憲法愛國主義」，即透過體會憲法的歷史及原則，凝聚對政治共同體的熱愛。
從這套政治憲法學角度看，我們可以對中港政治關係有些新理解，例如，何以北京政府要在香港搞「熱愛基本法」這種活動與口號。更重要的是，這次人大常委主動解釋香港基本法，甚至染指修改或補充法律，北京固然視為主權常在代表的一次政治決斷。而且，這甚至是一場難得的實驗：主權代表要面對特區的憲法審查機構——最高及終審法院，香港屢屢鬧出的政治風波，特別是宣誓及「港獨」等問題，讓人大常委一顯身手，在普通法地區有變相修法、立法的演習機會。
回到香港，當我們以「捍衛司法獨立」之名的時候，除了包含着一種恐共情緒外，是否要尋求法治背後的政治共同體的熱情？沒有創制的故事，沒有法的精神，我很難想像法官敢以「司法審查權」對抗中國主權代表。
文：葉蔭聰
編輯：何敏慧
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