氣短集
香港蘋果日報
2016年11月30日
今天和大家談社會運動裏的問責和免責問題，提出兩個普遍原則。
兩年來，有關的爭論在社運內部起碼出現了兩次：一是佔運「雙學」領導核心被指指揮不當導致運動失敗而受到強烈指摘；一是立會宣誓事件觸發人大強行「釋法」、令兩位當事人喪失議席，一時之間，二人「累街坊」之說如潮湧。爭議喋喋不休卻未能找到共識，原因不只是社運本身沒有（亦不可能有）權威的仲裁機制，更根本的是判別責任和免責的意識尚未成熟，一些合理的普遍原則更未得確立。
這方面的不足，不僅導致社運內部傷了和氣，長遠還會引起資源錯配，特別是社運領袖才能在質和量方面的不適度投入，後者尤其影響社運效率。簡單說，該問責而大多數人誤認為免責的話，會導致社運領袖的決策水平下降；可免責而大多數人誤認為應問責的話，社運領袖的供應會偏低（以人數或積極性計）。普通法合約法中的責任觀念與賠償原則，借助於同樣的效益分析，因而可資借鑑，雖然本文講的問責和免責，都指道義上而言者，非關錢財。
佔運問責 對比美國大選
希拉莉選輸了要負責，主因應該是，她本來贏面高，結果倒了灶。如果她選前民調一直大幅落後，結果輸掉，那麼她要負的責任不大，因為問題很可能出在整個民主黨的弱勢。但共和黨經過一輪浴血初選，內部分崩離析，而希拉莉挾奧巴馬民望超高、經濟風調雨順之勢，結果卻陰溝翻船；這樣子輸法，希拉莉要負很大責任。
再看佔運。運動的抗爭手段和動員力量十分頑強，曠日持久破紀錄，但事後冷靜回顧，撇開衍生出的很多正面成果不談，結論之一應該是：若以能否一舉爭得民主普選論成敗，則佔運贏面接近零，這可從三方面說明。
運動開展之前，北京已發表一國兩制白皮書、下達8.31決議，態度強硬，此其一。運動前期的民眾參與不算多，9.28催淚彈事件之後方始大量投入，很大部份是首次參與社運的年輕人，堅持一個月之後，民意支持漸弱，可見運動的基礎不穩固，此其二。政權的手段，首輪彈壓之後，以拖字訣及鼓動愛字幫出馬為主，警力遠未用盡，解放軍也未有明顯動作，再要鎮壓，游刃有餘，此其三。
因此，佔運爭取不到民主普選，並非偶然，更非戰之罪，運動的領導所須負的責任其實不多，一些微觀層次的操盤正確與否，不是關鍵；民眾在清場階段及後有強烈情緒，部份人怪罪於領導，可理解但不公平。像周永康、黃之鋒、梁麗幗、岑敖暉、羅冠聰等主要領導者，都是香港不可多得的年輕人；他們在佔運經歷鍛煉，如果把他們弄得灰頭土臉心灰意冷、都差不多要「看破紅塵」了，那就很不幸。
宣誓事件 「累街坊」？
由此得出一個一般原則：運動失敗了，領導者須負多少責任，與運動開始時的贏面高低成正比。換一個講法：階段性的失敗，問責空間其實很小（否則孫文等人在同盟會裏的領導地位捱不到1911）。
梁游出格宣誓，北京乘機發作，肆意取消二人的立會議席，所採取的「加料釋法」手段，更破壞香港的三權分立管治格局，對法治的侵害尤其嚴重。不少人嚴厲指摘二人成事不足敗事有餘，要「700萬市民埋單」，簡直「累街坊」；另一些人則認為梁游沒甚麼錯，錯的是京港政權無理打壓，批評者搞錯了對象。政見本與梁游不同者，批評嚴厲，而與梁游相同者，則為其護航，大體如此，社運內部欠缺一個客觀、適用的問責/免責標準。
可用的標準其實有。所謂「累街坊」，無非就是普通法合約法講的「間接損害」（consequential damages）。破格宣誓的直接損害主要是二人失去議席、支持者失去代表，責任分別由當事人自己及他們的支持者承擔。間接損害則起碼包括三方面：香港體制遭北京超限打壓而損及；補選結果可能讓當權派取得更多議席；其他出格宣誓但沒出得那麼嚴重的議員也可能受波及。這些間接損害，由他人（「街坊」）承擔。「街坊」受累，梁游二人需要問責還是可以免責？
普通法在處理間接損害時的法理原則非常重要，是1854年英國的一宗官司確立的（Hadley v Baxendale[1854] EWHC
J70）。事緣一個磨坊主人Hadley用的機器的一個部件破損了，委託Baxendale開辦的速遞公司運給機器生產商按原樣補造一個，Baxendale說第二天就可以運到；但是，速遞公司有失誤，以致Hadley收到新配部件時間遲了七天，於是Hadley把Baxendale告上官，要求賠償損失。
法庭先是按古法判原告得直，被告不服上訴，法官Sir E.H. Alderson推翻原判。該案成為普通法的一個重要先例，確立了一個影響深遠的間接損害免責原則：導致損害的一方沒有責任賠償在訂約之時按常理及當時所擁資訊而無法預知的間接損害。
原案中，Hadley付了兩鎊四先令的託運費卻得不到正常的服務，那兩鎊四先令就是他的直接損害；新部件遲來七天因而引致的利潤損失，就是他的間接損害。
Hadley因為沒有說明準時付運的重要性，Baxendale遂不能預估後來出現的間接損害，因而免責。
法律經濟學家R. Posner這樣解釋：有此免責原則，世界上的Hadley們就會理性地把託運準時的重要性事先清楚告訴速遞公司，甚至願意繳付額外費用，要求特別處理；速遞公司因為事先知道事情重要，一旦出事不能免責，所以會特事特辦。但是，如果沒有這個免責原則，Hadley就不會小心叮囑，更不會繳付特別運費，反正如果有損失，打官司按古法他也會得到足額的利潤賠償。從社會整體福祉看，後一種情況是低效益的，因為很容易避免的損失卻沒有避免。
免責原則 適用於梁游
上述免責原則能否應用到宣誓事件？關鍵是看梁游宣誓之前，按當時他們所具備的資訊作常理推測，能否預估出京港當局甚有可能採取後來的行動。這裏說的「常理」，指普通法的reasonable man
standard，或稱common man standard，港俚是「路人甲標準」。按常理推測，梁游應該知道，以前也有其他議員宣誓之時，首次讀誓詞不按規定讀出，第二次才滿足有關的法例要求，完成宣誓；但同時，他們也應該知道，時勢不同，而他們的出格內容也不同，政權的反應也許不一樣。這兩點都是不必爭辯的合理推斷。
假定他們二人當時的估計是：按他們的計劃出格沒有問題。這是reasonable man
standard之下的合理估計嗎？如果是，則北京後來的反應就是超乎常理可預估的，「街坊」遭受的損害因而就是常理不能預估的間接損害，梁游因而可免責；如果不是，二人就需要負「累街坊」的全責。這不是一個理論問題，答案應從當時的環境裏找。
注意二人當選和宣誓之間，有一個多月的時間。此期間，如果當時的政場路人──即政治智慧比普通路人甲高一些的人──都能預估獨派出格宣誓的後果有可能如後來那樣嚴重的話，媒體上便應有不少相關的討論，甚至會有聲音明確提醒兩個小學雞最好不要輕舉妄動拿宣誓儀式說港獨事。但事實上這些都沒有出現；當時政場裏一般人的心態，無疑是「等住食花生」，準備看熱鬧一如以往。也就是說，大家都是Hadley，而梁游則是Baxendale；Parsons說的磨坊東主應該叮囑速遞公司特事特辦，其實沒有做到。
如此，有理由相信宣誓當時的reasonable man不能充份預估出格宣誓之後的局勢發展；根據上述免責原則，損害儘管出現了，並且非常嚴重，每位「街坊」都可能是輸家，但梁游卻是免責的。這說法當然十分不解恨，卻是合理的。「釋法」之後，李柱銘呼籲：「不要憎恨二人，因為就算他們根本是棋子，憎恨他們也只會轉移了視線，大家應把焦點放到『釋法』一事上。」也許已包含了這個免責考量。
由此得出第二個一般原則：社運人若因言行失誤導致公眾蒙受若干間接損害，應問責還是免責，可按照普通法的有關原則處理：視乎導致損害一方在事發環境裏按常理能否預見該等間接損害；能預見而未能避免，就應問責；不能預見，則可免責。（此原則可應用在六四天安門事件上：對大屠殺及其後的大陸政治重新專制化，廣場上堅決留守的學生和學生領袖是免責的。）
有人會說：在此等要事上，無知不是辯詞！那是合情之說，但不是正確原則的正確應用。「無知非辯詞」這個基本司法原則裏說的「無知」，是指對法律規定而言。事件中，梁游的無知，不是對法律的無知，而是對「加料釋法可改變法律」的無知，是對極權政治的具體無知。當然，經此一役，政場中人的確不能再如此無知，更不能拿這種政治無知作辯詞。「路人甲」是會透過獲取新資訊、提煉新智慧而日益進步的，上述免責原則的應用範圍因此會越來越狹窄。那是好的。
利申：筆者在立會選舉階段公開支持好幾位不同派別的弱勢年輕參選人，包括青政梁游。二人失議席，筆者當然失望，但原來的立場不變。
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