法學角度：港獨在法律之外嗎？

星期日生活   2016年8月28日

【明報專訊】雨傘運動結束後，港獨議題日漸升溫，就如梁天琦在一個訪問中提及，2014年11月旺角山東街警民對峙時，有示威者高喊香港獨立，但四周鴉雀無聲，沒有人回應。然而，事隔一年半後，於今年一月旺角騷動和二月底新東補選中，港獨議題已不再是彷彿拋向虛空的石頭，它已成為某些本土派政黨的組織綱領，某程度也是他們吸票的方法。而梁天琦本人，日前也被選管會以不真誠擁護基本法，鼓吹港獨為由，被褫奪九月立法會選舉的參選權利。同時，港獨思維逐步在香港的中學擴散，目前已有十多間中學出現思考港獨的學生組織。

筆者無意在此文探討港獨是否可行，或應否提倡港獨，而是希望從另一角度來切入港獨問題的討論。筆者認為鼓吹港獨的主張和行動，可以揭露法律的有限性，即法律背後的政治秩序。這個觀點，源於德國威瑪共和的著名法學家，卡爾‧施米特（Carl Schmitt）有關主權者（主宰權力的人）、法律與權利基礎的思考。

一般而言，在一個自由民主的國度裏，人們有一套法律體制來保障公民各種各樣的自由和權利。例如在貌似如此的香港，基本法第二十四條至第四十二條，便是列明各樣權利保障的條文。因此，很多人會以法律的觀點出發，認為提倡港獨也會受到言論自由等普世人權的保障，至少執法者和法官不能，也不應肆意打壓這份自由。或者在平時，一旦遇上政治爭議時，香港人往往習慣於訴諸法律的權威性，希望用法律來解決這些爭議（當然，香港人這樣做是有很多現實原因構成的）。然而，施米特的觀點正好提醒我們，這個假設是自由主義或應然論者（normativist）的盲點。他們以為法律的保障是基於普遍的應然價值，不會有任何例外狀况。甚至，自由主義的政治哲學總是希望把所有形式的隨意性消除。事實上，一切的日常秩序必然預設了例外的存在，因為沒有例外便沒有正常規範。因此，施米特指這種例外性正是法律背後的正常預設。這裏顯現出法律和權力一個很弔詭的關係——我們必須從例外來思考日常規則。

「一切法律都具處境性」

法律需要主宰權力的人執行才能成為帶來實質保障，而每條法律能夠執行，是因為社會現有的狀况符合了法律得以執行的各種條件。施米特於《政治神學》中指出一切法律均有上述這種正常、日常的預設，才能行之有效。故此有以下這句名言──「一切法律都具處境性」（All law is situational law）。處境性指的是法律得以執行的社會環境和條件，而主權者則是決定社會此刻是否符合「正常狀態」，是否有執行法律的條件的最高決策者。因為在混亂的處境下，法律的基礎便會受到衝擊，而這個時候，主權者就可以用更高的原則，凌駕於法律有效性之上。讀者或許會生疑問，誰是主權者呢？為什麼他可以用更高原則，凌駕於一切法律和法律所保障的普世價值之上呢？這兩個疑問其實是一體兩面，因為根據施米特的講法，「有權決定例外狀態的便是主權者」。即是說，有權決定某些原則可以凌駕於法律之上的便是主權者。

《政治神學》開首第一句，施米特便清楚點明，例外狀態不是指廢除整個法律秩序，而是暫時懸擱個別法律條文甚至整個法律制度，直至情况回復日常狀態，以便恢復可以實行原有法律的社會條件。就像古羅馬時代，共和國面臨危難時，也會懸擱原來的共和民主制，把一份大於國家制度的權力頒授於臨時的獨裁者，讓他來恢復羅馬原來的日常秩序。這個現象不難理解，因為在一片混亂的狀况中，社會不會存在規範和秩序。必須要社會秩序得以建立，法律秩序才可以產生意義，因為只有在那個時候，法律才可以在人們身上行之有效，而背後的預設是法律建基於權威性這點。按施米特的想法，整個法律體制的有效性，不是建基於普世價值的政治合法性上，而在於主權者的判斷。因此，有效管治所需要的日常秩序，比法律保障的價值更根本。施米特進一步聲言，倘若一個主權國沒有權力決定例外狀態，它根本就稱不上為國家。所以，例外是彰顯主權管治的核心，是一切正常法律與政治秩序的有效性的來源。

非常時期用非常手段

施米特指向的語境是威瑪共和時代的德國。一戰後成立的威瑪共和，經濟混亂，政治情緒狂熱。支持無產階級革命的左翼群眾，和支持右翼排外的群眾之間時常發生衝突，甚至街頭械鬥，巴伐利亞區更有意欲脫離威瑪共和的獨立運動。儘管威瑪共和國憲法有保障人權的條文，但當時的德國總統多次執行憲法第四十八條，即執行例外狀態來懸擱某些關於人權的法律條文。他的目的是希望藉緊急狀態令，結束或至少緩和當時社會內亂和政治傾軋的情况，以避免國家傾倒。事實上，威瑪共和憲法第四十八條列明，若公眾安全與秩序（public security and order）受到嚴重威脅，總統有權採取任何必要措施以重建秩序。這條條文便是比法律更高的原則。回到今天的例子，2001年911恐怖襲擊兩個月後，當時的美國總統布殊頒布了一個軍事指令——可以無限期拘留那些被懷疑會危害美國國家安全的外國人。這個指令明顯違反了美國本身，甚至是國際的法律。又例如法國自去年恐襲後便一直頒布緊急狀態令，軍隊可以入城，這是軍隊平時沒有的權力。這些都是例外狀態的執行。其背後的邏輯，就如同我們已提及的——日常的公眾秩序，是一切政權管治的基礎，也是一切法律得以有效執行的條件。破壞這個秩序，主權者管治社會的權力同時會受損，進而影響主權者的主權本身。所以，主權者要維持管治的有效性，便需要在某些情境下懸擱法律體制。但是，到底什麼才是日常的社會秩序呢？對施米特來說，這個判斷沒有客觀的標準或規範，全在乎於主權者當時的判斷。若他認為現在社會已離開日常狀態，法律不能妥善執行，便可懸擱法律秩序，即是我們日常說的在非常時期配以非常的手段。

主權者維繫憲政法律秩序之重要

施米特的著作名為《政治神學》，其中一個原因就是他認為政治的概念與神學的概念有類似結構。主權者在政治法律的秩序，對應着上帝在自然秩序中的位置。上帝被視為全能的，祂在自然法則支配的物理世界內，仍可施行各種神蹟。而神蹟之所以被稱為神蹟，是因為它無視了自然定律的限制，然後紅海可以分開，死人可以復活。與此同時，上帝施行神蹟並無礙於自然法則的世界繼續「正常」運作，因此太陽也照常升起，生老病死也如常發生。同樣，主權者的位置，令他一方面可透過例外狀態，懸擱某些現存法令，但同時整個法律制度並沒有因此而消失。相反，只有主權者以其意志判別當下的狀態，於適當時候以超越法律秩序，但同時又屬於法律一部分的例外狀態，來維護法律運作的社會環境，整個法律及政治秩序才得以順利運作。因此，施米特指出了例外狀態一個看似很矛盾的地方，那就是一套法律系統其實已預見了自己有一天會被懸擱。那麼，我們仍然可以認為法律執行着主權者的行動嗎？是的，因為執行例外狀態也是出自法律賦予的權力，一般而言，一個國家的憲法會寫明在什麼情况下可以暫時懸擱某些法律條文。不是的，因為從執行例外狀態那一刻開始，主權者的意志已超出了法律的範圍。而施米特不是認為公民的基本政治權利不重要，可有可無。他的洞見在於，主權者對於維繫整個憲政法律秩序之重要。民主與獨裁，法治與例外，並不是政治概念上的二律背反，非此即彼。相反，政治法律秩序必須假定了例外與主權者的存在，這不是一套自然運作的官僚制度能處理的政治議題。

故此，法律的盡頭便是政治。

主權者頒布例外狀態的條件

回到港獨的議題。港獨揭示了法律秩序的限制。因為港獨不同於其他政治或民生的議題，如雙普選、停建高鐵三跑、反對國民教育等。這些議題仍然是在一國兩制的大框架下爭取的，對主權的影響不大，港獨則不然。領土完整，是主權展現的舞台，而主權展現就是法律秩序的根據。但獨立的主張，或者確切地來說，獨立運動的實質抗爭，可能意味着整個日常秩序的斷裂，當日常秩序受到嚴重衝擊時，主權者會失去法律管治的權利。由此可見，港獨打開的局面其實是法律外的政治之爭。而香港有些人在梁天琦被取消參選權利後，認為只有法院的判決才能決定梁天琦是否有違基本法。如果按施米特的理論套路，這其實有點緣木求魚，因為觀乎今次選管會擅自按選舉主任意願，隨意剝奪候選人受基本法保障的參選權利一事，已是用行政來掩飾主權者其實已頒布了例外狀態，以主權完整的原則來懸擱某部分普世價值的法律條文。但這個做法，到底是中共主權者的意願，抑或是香港的官員特首揣摩上意，自把自為呢？外人難以判斷。

然而，承如上文所說，例外狀態需要處於一個日常秩序嚴重失控，就像威瑪共和的政治亂局，才能合理化當權者一再懸置極為重要的公民政治權利的處理。現在的香港社會是否已是此等局面呢？請讀者自行判斷。此外，選管會選擇性讓部分支持港獨或全民制憲的候選人入閘，這種「拉一派，打一派」的做法，陰謀論地想，這是否意圖着打壓某些港獨勢力，令更多市民因同情而支持那些組織，從而再誘發類似「魚旦騷亂」的事件，為香港加添亂局，以製造可以頒布例外狀態的條件呢？

（作者為英國約克大學政治系碩士生）

文：李宇森

編輯：蔡曉彤