施路 - 再論8.31決定的效力

香港蘋果日報   2014年10月20日

本人曾在《蘋果日報》撰文〈揭開人大常委會決定的面紗〉及〈人大常委會的決定不容挑戰？〉兩篇文章，論述人大常委的地位及其「8.31落閘決定」的法律效力。現就有關爭論再論述如下。

一、不能把全國人民代表大會常務委員會（俗稱人大常委）和全國人民代表大會（俗稱全國人大）混為一談。

城市大學法律學院教授朱國斌於十四日在《大公報》刊載的〈中央對港政改決定的憲法法理〉一文提出，人大常委對香港政制有決定權的觀點。其依據是，人大常委與全國人大是一體的，全國人大有多少權，人大常委就同樣擁有。因全國人大據《憲法》第六十二條第十三項擁有對香港政制的決定權，從而推斷出人大常委也應擁有這項權力。這是明顯混淆了二者的關係。

第一，兩者的職權不同。《憲法》第六十二條和第六十七條分別就全國人大及人大常委會的職權作出明確的規定。全國人大的許多權力是人大常委所不擁有的。例一，在立法方面，《憲法》六十七條第二項、《立法法》第七條規定，人大常委的立法權局限於「制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的法律」。「除……以外」就是界定人大常委的立法範圍。有些重大的基本法律，如香港《基本法》、《刑法》只能由全國人大制定。例二，在重大決定權方面，《憲法》第六十二條第十三項，「決定特別行政區的設立和制度」是全國人大獨享的決定權，而人大常委並無此權力。例三，在任免權及罷免權方面，更有明顯的高低區別。

第二，兩者的地位不同。《憲法》第六十九條規定，「全國人大常委對全國人大負責並報告工作」；第六十二條第十一項、《立法法》第八十八條第一項，全國人大「有權撤銷、改變人大常委的決定」和「制定的法律」。1981年人大常委通過的《關於處理逃跑者或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》，因違憲被全國人大廢止；人大常委制定的《治安管理處罰法》第100條，因違反全國人大制定的《行政處罰法》，進而違反《憲法》第六十七條第三項規定，雖尚未正式撤銷，但已實際不執行。全國人大對人大常委的行為不僅在憲制上還是實踐中，顯然有監督權。兩者的關係是監督和被監督的關係，地位完全不同。

第三，常設機構並不是執行機關。據《憲法》五十七條規定，人大常委是全國人大的「常設機構」，但非執行機關。在人大閉會期間，只是代行部份權力並非全部權力。代行權力的範圍在《憲法》六十七條有詳細明確的規定。該條第二十一項還規定：「全國人民代表大會授予的其他職權」。據此，人大常委在全國人大閉會期間，代行全國人大的職權除六十七條明確規定外，就必須據該條二十一項由全國人大特別授權。

據此，全國人大據《憲法》及香港《基本法》所擁有的對香港政制的憲制權力，未經明確授權，人大常委不能取代全國人大行使。

二、人大常委本身對香港《基本法》沒有修改權力。

《基本法》第159條一款明確規定：「本法的修改權，屬於全國人民代表大會。」《憲法》六十七條第二項規定，「人大常委制定和修改應當由全國人大制定的法律以外的其他法律。」而香港《基本法》顯然屬於全國人大制定的「基本法律」，不屬人大常委有權「修改」的範圍。而其具有參與「修改權」，來自全國人大制定的《基本法》附件一第七條，屬於全國人大通過法律對人大常委的授權。如何正確理解及執行此授權，據《憲法》及《基本法》專家韓大元指，人大常委在修改《基本法》時，應相當慎重。雖然獲得全國人大授權，也應明確這一授權的範圍和界限。（參看韓大元〈全國人大修改選舉法與基本法律的修改權〉，載《法學雜誌》2010年第7期）。而據《基本法》附件一第七條，人大常委「修改」香港《基本法》的程序中只有兩個權力：一是對特首提交的修改建議就「是否修改」進行「確定」；二是對已經立法會批准的「修改方案」作出是否「批准」的決定。此外並無任何授權！

三、人大常委8.31決定，不能認為是「憲法慣例」。

北大教授強世功撰文認為，人大常委於2004、2007曾就香港政制作出相關決定，已形成「憲法慣例」。8.31決定，也應有同樣地位。

「憲法慣例」是憲法學名詞，一般指一個國家，在長期的政治實踐中形成的涉及社會制度根本問題，並由公眾認可而具有一定約束力的習慣與傳統（見中國政法大學教授蔣碧昆主編的《憲法學》）。其特點是不具備法律形式，是對成文憲法的補充。強世功雖無詳細說明，但從行文推斷，強是指人大常委用「決定」的方式處理香港的政制問題，雖無法律依據，但已經多次作出，已形成「習慣」，因而具有效力。但是，前二次「決定」並無牽涉對《基本法》的「修改」，只涉及何時可「修改」的問題，只純執行層面的事，無關普選的根本制度。而人大常委的第三次「決定」涉及對《基本法》的具體「修改」內容：提名過半數才可「出閘」；按原選委會組成提名委員會；2-3名。二者不能混淆。不能因為人大常委曾為執行《基本法》關於07、08後可實行雙普選的規定而作出二次決定，就推斷有權在2014就「如何修改」《基本法》作出決定，這完全是牽強附會。何況，「憲法慣例」的出現和使用，一般是在法尚無明確規定的情況下的一種「補充」，但「如何修改」《基本法》已有「五部曲」的明確規定，而又是人大常委自己作出。顯然，不能用「憲法慣例」的理由來解釋人大常委的「修改」權力。

綜上所述，結合本人前二文章，所有涉及香港政制問題必須「制定法律」；對《基本法》的修改權屬於全國人大；人大常委的修改權來自全國人大的授權，只有「確定」和「批准」的權力；而8.31人大常委決定，涉及對《基本法》的重大修改，已超越全國人大的授權，而且在形式上採用「決定」的形式也違反《立法法》，不僅不具法律效力，也涉及越權違法，應予修正。

施路
自由撰稿人